MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 24.02.2015 gün ve 2014/14560 Esas-2015/1909 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R
Dava, TMK"nun 713/1. fıkrasındaki kazanmayı sağlayan zilyetlik ve 2. fıkrasında yer alan, “…maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebeplerine dayalı olarak açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.
Davacı vekili, müvekkilinin dava konusu 8134 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 1974"ten itibaren nizasız ve fasılasız iyi niyetli zilyedi olup bu yeri satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, bu satış işlemine güvenerek de taşınmaz üzerine 3 katlı bina inşa ettiğini, taşınmazın 1919 yılında ölen ve müvekkili tarafından tanınmayan Veliettin adına tescil edildiğini, ölü kişi adına kadastro tespiti ve imar uygulaması yapılmış olmasının hukuken geçerli olmadığını, davalıların mirasbırakanı ...’in çok uzun süre ölmüş olması ve tescil tarihinden itibaren intikal görmemiş olması sebebiyle tapu kaydının hukuki değerini yitirdiğini, daha önce tapu iptali ve tescil için Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/300 Esas sayılı dosyasında ölü kişi aleyhine dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini, bu nedenle Veliettin’in mirasçıları aleyhine bu davanın açıldığını, davalıların mirasbırakanı adına olan tapu kaydının hukuki değerini yitirdiğinden iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.
Bir kısım davalılar, derdestlik itirazlarının olduğunu, kadastro tespitine itirazın 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu ve bu sürenin dolduğunu, kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, elbirliği mülkiyeti nedeniyle satış vaadi sözleşmesinin ifa olanağı olmadığı, öte yandan TMK."nın 713/2 maddesindeki “ölmüş” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve bu iptal kararına uyulması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 24.02.2015 tarihli, 2014/14560 Esas, 2015/1909 Karar sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili, karar düzeltme isteğinde bulunmuştur.
Kural olarak, tapulu bir taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla iktisabı mümkün değildir. Ancak kanunun açıkça izin verdiği ayrık durumlarda tapulu bir taşınmazın tamamının veya belli bir payının koşulları oluştuğu takdirde olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması mümkün olabilir. Kanunda düzenlenen ayrık hallerden biri de, TMK"nun 713/2. maddesidir. Anılan fıkranın önceki düzenlemesinde “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılmayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” denilmiştir.
Aynı Kanun maddesinin 1. fıkrasında ise; “tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiş, 5. fıkranın son cümlesinde de; “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” ilkesi getirilmiştir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre; tapulu bir taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi adına tesciline karar verilmesi için, malikin ya da paydaşın ölmüş olması, yukarıda açıklanan koşullarda en az 20 yıl süre ile zilyet olunması ve bu süre içinde tapu kaydının intikal görmemesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, belirtilen koşulların tamamlanmasıyla mülkiyet kendiliğinden zilyede geçmiş olur. Mahkemece, sonradan verilen iptal ve tescile ilişkin karar yenilik doğurucu (inşai) nitelikte olmayıp, önceden doğmuş mülkiyet hakkının belirlenmesi niteliğindedir.
Her ne kadar, TMK"nun 713/2. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.3.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmişse de; Anayasasının 153/5. fıkrasında “iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği” açıklanmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralını kabul etmek suretiyle, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; TMK"nun 713/1 ve 2. fıkralarına dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davalarında, koşullarına uygun olarak 20 yıllık zilyetlik süresinin tamamlandığı anda mülkiyetin kazanıldığının ve zilyet lehine kazanılmış (müktesep) hak doğduğunun kabulü gerekmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulması kararının verildiği 17.3.2011 tarihi ya da davanın açıldığı tarihten hangisi önce ise, o tarihe kadar kazanma koşulları tamamlanmışsa, tapunun iptaliyle zilyet adına tesciline karar verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; dosya içerisindeki tapu kayıtlarından eski 135 pafta 1094 ada 56 parsel sayılı 6954 m2 miktarlı tarlanın 8/48 hissesinin intikalen 09.01.1958 tarihli ve 87 yevmiyeli işlemle ...adına kayıtlı olup, tapuca 01.06.1999 tarih ve 2620 yevmiye ile yapılan imar uygulamasında adı geçen malik adına (dava dışı)1094 ada 188 parsel sayılı 229,25 m2 miktarlı ve 8134 ada 4 parsel sayılı 247,70 m2 miktarlı arsalar tescil edilmiş olduğu, dava konusu 8134 ada 4 parsel sayılı taşınmazın halen Veliettin adına tapuda kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.
Kartal 1.Noterliği’nin 26.03.1982 tarihli,14242 yevmiyeli satış vaadi sözleşmesinde ise Veliettin mirasçılarından Nihat Tekin’in 135 pafta 1094 ada 56 parsel sayılı taşınmazda murislerinin ve murisievvellerinin ölümüyle kendisine intikali lazımgelen bilumum hisselerinin tamamını müşterisi bulunan ... ile ...’a eşit hisselerle satmayı vaad ve taahhüt ettiğini, satış bedelinin tamamını nakden aldığını, alıcılarının bu taşınmazı diledikleri şekilde kullanmalarına ve diledikleri şekilde inşaat yapmalarına muvafakatının bulunduğunu beyan ve ikrar ettiği anlaşılmaktadır.
Mahallinde yapılan keşif üzerine aldırılan 14.08.2012 tarihli mülk ve inşaat bilirkişilerinin birlikte düzenledikleri raporda dava konusu taşınmaz üzerinde 35 yıllık 4 katlı bir bina olduğunu, bu binanın nizasız fasılasız davacının kullanımında olduğunu, başkaca hak iddia eden kişiye rastlanılamadığını bildirdikleri görülmüştür.
Duruşmada dinlenilen davacı tanığı ..., 1975 yılında arsa aldığını ve eylül ayından itibaren inşaata başladığını, kendisi inşaata başladığında davacının tek katlı evinde oturuyor olduğunu, davacının daha sonra evine iki kat daha ilave ettiğini beyan etmiştir. Duruşmada dinlenen bir diğer davacı tanığı ..., davacı ile yaklaşık olarak aynı tarihlerde arsalarını aldıklarını, kendisinin 1987 yılında ev yaptığını ve oturmaya başladığını, davacının ise o tarihlerde evini yapmış oturuyor olduğunu, daha sonra üzerine 2 kat daha ilave ettiğini beyan etmiştir.
Tapu kayıtları, bilirkişi raporu ve dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, TMK’nın 713/2. maddesi uyarınca davacı yararına zilyedlikle iktisap koşulları oluştuğundan mahkemece, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Hükmün bu nedenle bozulması gerekirken onandığı bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından karar düzeltme isteğinin kabulüne, Dairemizin onama ilamının kaldırılmasına, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulü ile Dairemizin 24.02.2015 tarihli, 2014/14560 Esas, 2015/1909 Karar sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana iadesine, 15.01.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.



(Muhalif)



K A R Ş I O Y
I- A- Dava konusu olaya uygulanacak olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639. maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713. maddesi hükümleri aynı olmayıp farklı hükümler içermektedir.
1) 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun; “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin karşılığı olan 639. maddesinde yer almamaktaydı.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639. maddesine ve Yargıtay 4.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına hükmedilmiştir.
2) 4721 sayılı Kanunun 713. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış
olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu hüküm geçmişe yürütülemez. Bu konuda 4722 sayılı Kanunun intikal hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.
Davacı tarafın zilyetliğinin 1974 yılında başladığı ve 20 yıllık kazandırıcı zilyetlik süresinin 1994 yılında sona erdiğinden bahisle, 1 Ocak 2002 tarihinden önceki bir dönemde yürürlükte olmayan bu hükme dayanılarak, davacının 1994 tarihi itibarıyla mülkiyeti kanun gereğince kazandığı söylemek mümkün değildir.
1 Ocak 2002 tarihine kadar geçerli olan hüküm 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639. maddesi olup, Yargıtayın bu dönemdeki uygulaması nazara alınarak, mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş bir tescil hükmü bulunmadığı için davacının, bu davanın açılmasından önceki bir tarihte zilyetlik yoluyla mülkiyeti kazandığı söylenemez.
B- 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun; “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713. maddesinin ikinci fıkrasında, “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce (ölmüş ya da) hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”, hükmünde yer alan (ölmüş ya da) ibaresi Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli ve E.: 2009/58, K.: 2011/52 sayılı Kararıyla iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının gerekçesinde;
“Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu “...ölmüş...” sözcüğü Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”,
Hükmüne yer verilmiştir.
C- 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun, tapuda kayıtlı taşınmazların mülkiyetinin hukuki işlemle kazanılmasını düzenleyen, “Hukukî işlem” kenar başlıklı 706. maddesinde; “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.”,
D- 3402 sayılı Kadastro Kanununun;
“Kadastro tutanaklarının kesinleşmesi ve hak düşürücü süre” kenar başlıklı 12. maddesinin ilk üç fıkrasında, “30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir.
Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir.
Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz.
Kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtları, işleme tabi kayıt niteliğini kaybederler. Bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamaz.”,
Hükümleri yer almaktadır.
Bu hükümleri göre;
a) Dava konusu tapulu taşınmazın mülkiyetinin kazanılabilmesi için hukuki işlemlerin resmi şekilde yapılması kanunen zorunludur.
Tapulu taşınmazın, tapu dışı hukuki işlemle satın alınması iddiası, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması için ancak ve ancak resmî şekilde düzenlenmesini emreden 4721 sayılı Kanunun 706. maddesine aykırılık oluşturduğu için kanunen geçerli değildir.
b) Kadastrodan önceki sebeplere dayanılarak dava açılabilmesi için 10 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmemesi gerekir.
c) Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan maliki ve mirasçıları belirlidir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da belirtildiği gibi Medenî Kanunun “Taşınmaz mülkiyetin kazanılması” kenar başlıklı 705. maddenin ikinci fıkrası uyarınca, mirasta mülkiyet tescilden önce kazanılacağından davalılar, murisleri Veliettin’in kayden maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını, murislerinin ölümü tarihinde kanun gereğince tescilsiz olarak kazanmış bulunmaktadırlar.
Davalıların, kanun hükmü gereğince tescile gerek kalmadan kazandıkları, tapulu bir taşınmazdaki mülkiyet haklarının, zilyetlik yoluyla bir başkası tarafından mülk edinilmesini kabul etmek, hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 Nolu Protokolünün 1. Maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır.
d) Tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılacağı iddiası hukuka aykırıdır.
1) Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması Anayasaya aykırı bulunmuştur.
2) Bu karar olmasaydı bile, 4721 sayılı Kanunun 705, 706 maddeleri, Anayasanın 35. maddesi ile 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, tapulu taşınmazın olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılmasını kabul etmek, mülkiyet hakkının ihlaline sebebiyet verecektir.
II- Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 17/3/2011 tarihli ve E.: 2009/58, K.: 2011/52 sayılı iptal kararı çerçevesinde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
1- 713. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına” ibaresinin, Anayasanın mülkiyet ve miras haklarını düzenleyen 35. maddesine;
2- Beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmünün, Anayasanın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. Maddesine aykırı olduğu açık bir şekilde ortadadır.
III- 1) Davacı lehine olan 713. maddesindeki “ölmüş yada” ibaresi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasına kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi, kazanılmış hakları etkilememesi Anayasanın 153. maddesinde hükme bağlanmış olup, bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tartışmalı olan konu, davacının müktesep hakkının olup olmadığıdır. Nasıl ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez ise 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve daha önceki 743 sayılı Kanunun 639. maddesinde yer almayan 713. madde hükümleri de geriye yürümez. Bu nedenlerle, davacının müktesep hakkından bahsedilemez.
2) 4721 sayılı Kanunun 705. maddesi ve 743 sayılı Kanunun 633. maddesi uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Eğer müktesep bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekiyorsa o hak, davalılara murislerinin ölümü ile kanun hükmü gereği intikal eden miras ve mülkiyet hakkıdır. Davalıların murislerin ölümü ile kazandıkları miras ve mülkiyet hakkı, sonradan kabul edilen ve 1/1/2002 tarihinde yürürlüğe giren 713. madde hükmü geriye yürütülerek ellerinden alınamaz.
Ancak, Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 06.12.2011 tarihli, Esas: 2010/6377 - Karar: 2011/6669 sayılı ve 02.04.2012 tarihli, Esas: 2012/2453 - Karar: 2012/2382 sayılı kararlarında, her ne kadar Anayasa Mahkemesince 713. maddedeki “ölmüş yada” ibaresi iptal edilmiş ise de kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararlarının uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı çerçevesinde, 713. madde hükmünün miras ve mülkiyet hakkını koruyacak şekilde yorumlanması ve uygulanması gerekirken, belirtilen yargı kararlarıyla aksine bir yol izlenmiş, 713. madde hükmü yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorumlanmıştır.
Davanın reddi yönündeki 07.05.2013 tarihli yerel mahkeme hükmü, Dairemizin 24.02.2015 tarihli kararıyla usul ve yasaya uygun bulunarak onanmıştır. Açıklanan gerekçelerle, davacı tarafın karar düzeltme talebinin reddine karar verilmesi görüşünde olduğumdan, kabulü ile yerel mahkeme kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.