Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 28.02.2013 gün ve 2013/2238 Esas, 2013/1879 Karar sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkeme bozma sonrası yapılan yargılama sonunda bozma kararına direnilmesine karar verilmiştir.
Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı Kanun"un 40.maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu"nun Geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Davacı vekili, davacı işçinin davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin feshedildiğini, açtığı işe iade davasının kabul edildiğini, temyiz incelemesinden geçerek kesinleştiğini, süresinde müracaat etmesine rağmen işe başlatılmadığını, işe iadeden kaynaklanan 4 aylık sürenin ilavesi ile fark kıdem tazminatı ve hiç ödenmeyen ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili davacıya kıdem tazminatı ödendiğini, bunun faizi ile birlikte mahsubu halinde alacağının kalmayacağını, ihbar öneli kullandırılması nedeni ile ihbar tazminatı talep edemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Dairemiz ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık davacının ihbar tazminatı alacağı hakkının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” .../..
hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması gerekir. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” veya "bildirim süresine ait ücretin peşin ödenmemiş olması" hallerini ele almış olup, böyle bir durumda işe başlatılmayan işçiye zaten "bildirim öneli verilmesi" mümkün olmadığından sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiştir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim öneli verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum maddenin gerek lafzına gerekse ruhuna daha uygun düşecektir.
Dairemizin somut olayda, davalı işverence daha önce davacıya usulüne uygun olarak ihbar öneli verildiğinden feshin geçersizliğine karar verildikten sonra işe başlatılmayan davacıya 4857 sayılı Kanun"un 21. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca tekrar ihbar öneli verilmesine gerek olmadığından ihbar tazminatı isteğinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmiş olması, ayrıca kabule göre de ihbar tazminatı alacağının ıslahla arttırılan kısmı için faizin ıslah tarihi yerine dava tarihinden başlatılmasının hatalı olduğu yönündeki bozma kararının usul ve yasaya uygun olmasına ve özellikle yerleşik uygulamanın da bu yönde olmasına göre direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun geçici ek ikinci maddesi uyarınca yetkili ve görevli YARGITAY HUKUK GENEL KURULU"NA GÖNDERİLMESİNE, 21/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.