Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Küçükçekmece Asliye 3.Hukuk Mahkemesi"nce davanın kabulüne dair verilen 04.06.2009 gün ve 2007/398 E., 2009/383 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi 29.03.2011 gün ve 2010/2044 E., 2011/1915 K. sayılı ilamı ile;
(…Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin hata, hile hukuksal sebebine dayalı olarak feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece davacının dava sebebini yüklenicinin temerrüdüne dayalı fesih olarak değiştirip ıslah etmesi üzerine davanın kabulü ve sözleşmenin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshine, davalıya devredilen tapu paylarının iptali ile davacı adına tesciline dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı, dava dilekçesinde şifahi anlaşma ve protokolde tapuda adına kayıtlı taşınmaz üzerine 4 kat 9 daireli bina inşa edilerek her katta birerden dört dairenin kendisine verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak vekili ile davalı arasında noterde yapılan ve rızası dışında düzenlenen sözleşmenin 12 daire yapılacak ve sözlü anlaşmaya aykırı olarak bodrum ve zemin kattan arsa sahibine 4 daire verilecek şekilde düzenlenerek mağdur edildiğini, aldatıldığını ileri sürerek sözleşmenin feshi ile devredilen tapu kaydının iptal ve tescilini talep etmiştir. Bilahare yapılan keşif üzerine bilirkişi raporunun verilmesinden sonra davacı vekili mahkemeye verdiği 16.01.2009 tarihli dilekçe ile ıslah yolu ile dava sebebini değiştirerek, sözleşmenin yüklenicinin temerrüdü sebebiyle fesih istemiştir.
Islah, bir tarafın tek taraflı açık bir irade beyanı ile yapılır. Islahın tamamlanması karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Ancak HUMK’nın 86. maddesine göre karşı tarafın talebi üzerine ıslah eden taraf, bu tarihe kadar yapılan dava masrafı ile diğer taraf için takdir olunacak zarar ve ziyanı davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine yatırmaya mecburdur. Aksi halde ıslah yapılmamış sayılır.
Somut olayda davacı vekilinin ıslah dilekçesinin tebliği üzerine davalı vekili verdiği 24.02.2009 tarihli dilekçesi ile HUMK’nın 86. maddesi gereğince talepte bulunmuş mahkemece de 26.02.2009 tarihli oturumun 3 nolu ara kararında bu hususta zarar ve masrafları mahkeme veznesine depo etmesi için davacı vekiline süre verilmesine rağmen davacı tarafından herhangi bir masraf ve zarar depo edilmemiştir.
Bu durumda mahkemece HUMK’nın 86. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi gereğince ıslahın yapılmamış sayılmasına karar verilip, ıslah yapılmamış gibi dava dilekçesindeki hukuki sebebe göre iddia ve savunma ile toplanan kanıtlar değerlendirilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yapılmamış hale gelen ıslah ile değiştirilen hukuki sebebe dayalı olarak iptal ve fesih kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür...)
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı yüklenici ile aralarında şifai olarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, yazılı sözleşmenin yapılmasından evvel, sözleşme gereğince davalıya maliki olduğu dava konusu taşınmazın % 60 payını temlik ettiğini, ancak daha sonra akdedilen yazılı sözleşmenin aralarında kararlaştırılan şifai sözleşmeye aykırı düzenlendiğini, aldatıldığını, iradesinin fesada uğradığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile, tapu iptal ve tescil istemiş; ıslahen de yüklenicinin temerrüdü hukuksal nedenine dayalı sözleşmenin feshi ve davalıya devredilen tapu paylarının iptali ile adına tescilini istemiştir.
Davalı yan, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ıslah edilen dava sebebi nedeniyle davanın kabulü ve sözleşmenin yüklenici temerrüdü nedeniyle feshine, davalıya devredilen tapu paylarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece başlık bölümüne metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur. Yerel Mahkeme, önceki kararda direnmiştir.Direnme kararını temyize davalı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; HUMK’nın 86. maddesi uyarınca davalının talebi üzerine, ıslah eden davacı tarafın, ıslah tarihine kadar yapılan dava masrafı ile diğer taraf için takdir olunacak zarar ve ziyanı, davada mahkum olmuş gibi derhal mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olduğu hükmü uyarınca davacı tarafça bu bedelin yatırılıp yatırılmadığı, buna göre ıslah ile değiştirilen hukuki sebebe dayalı olarak tapu iptali ve fesih kararı verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı vekili yargılama sırasında 16.01.2009 havale tarihli ıslah dilekçesini sunmuştur.Davalı yan vekili ise, 24.02.2009 tarihli dilekçesi ile 1086 sayılı HUMK"nun 86.maddesi uyarınca ıslah nedeniyle uğradığı zarar ve ziyan ile yargılama giderlerini istemiştir.Mahkemece 26.02.2009 günlü celsede, HUMK"nun 86.maddesi uyarınca ıslahın yapıldığı tarihe kadarki yargılama giderleri, avukatlık ücreti ve sair giderler olmak üzere belirlenecek miktarın davacı vekilince mahkeme veznesine depo edilmesine ve duruşmanın 04.06.2009 gününe bırakılmasına karar verilmiştir.
26.02.2009 günlü celseden sonra, dosya içerisinde bulunan 14.05.2009 tarihli belgeden, davacı vekili tarafından 755 TL yatırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı vekili bozma sonrası 16.11.2011 günlü celsede bu paranın, mahkemenin 26.02.2009 günlü celsede verilen kararda belirtilen HUMK"nun 86.maddesi uyarınca yatırılması istenilen yargılama giderlerine ilişkin olduğunu bildirmiştir. Öyle ise, mahkemece ıslah nedeni gözetilerek karar verilmesi doğru olup,direnme kararı bu yöne ilişkin olarak yerindedir.
Ne var ki, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece inlenmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, DİRENME UYGUN OLUP; Davalı vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı HUMK"un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
