BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi 2018/1401 Esas 2019/1375 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1401
KARAR NO : 2019/1375
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI : 2015/777 Esas - 2018/498 Karar
TARİHİ: 11/04/2018
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul-kısmen reddine ilişkin olarak verilen karara karşı davacı ve davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...'ün davalı aracı kurumun İzmir Kordon Şubesinin ... hesap numaralı müşterisi olduğunu, davacının nakit birikimlerini tahvil, repo ve gecelik işlemlerde değerlendirmek maksadıyla davalı kurumdaki hesabına 20/05/2011 tarihinden itibaren toplamda 1.434.975,00 TL nakit olarak yatırdıklarını, davacının 05/09/2011 tarinden 30/04/2015 tarihine kadar muhtelif tarihlerde davalı kurumdaki hesabından toplamda 891.100,00 TL para çektiklerini, davacının hesabından en son 30/04/2015 tarihinde EFT yapılmasını istediği 315.000,00 TL'nin aracı kurumun hesabından değil de başka bir şahsın hesabından gelmesi üzerine şüphelenerek durumu davalıya ihbar ettiğini, davalı kurumun, İzmir Şube çalışanı ... davacının hesabında usulsüz işlemler yapıldığını bildirmesi üzerine, ... isimli davalı çalışanı hakkında İzmir Cumhuriyet Savcılığına 2015/43383 S. numarası ile suç duyurusunda bulunduklarını, davacının en son portföyünde görünen 863.239TL'nin kendisine ödenmesi için 18/05/2015 tarihinde davalı aracı kuruma başvuruda bulunduğunu, davalı aracı kurumun ödeme yapmaması üzerine davalı hakkında İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçilmesi üzerine davalının davacıya 270.733,79 TL borcu olduğunu iddia ederek bu miktarı icra dosyasına yatırarak bakiye borca itiraz etmiş olduklarını, davalının itirazının haksız olduğundan iptali gerektiğini beyanla, davanın kabulu ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasına yaptığı haksız kısmi itirazın iptaline ve takibin devamına, haksız olarak icra takibine itiraz eden ile davalının itiraz edilen miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; davalı şirketin sermaye piyasalarında aracı kurum olarak faaliyet göstermekte olup, şirketin temsil ve ilzamı şirket kaşesi üzerine atılacak sirkülerde imza yetkilisi olarak belirlenen iki kişinin atacağı imzalar ile olabildiğini, ticaret sicil kayıtlarının aleni olduğunu, davacının nitelikli bir yatırımcı ve bunu bilebilecek durumda olduğunu, davacının ihbarı üzerine şirket çalışanı olan ... tarafından müşteri hesaplarında usulsüz işlemler yapıldığının tesbit edildiğini ve ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/43383 sayılı soruşturma kapsamında ... tutuklandığını, davacının dayanak olarak gösterdiği bu belgenin davalı ... sorumlu kılacak yeterlilikte olmadığının açık olduğunu, davalı şirketin temsil ve ilzamının şirket kaşesi üzerine atılacak yetkili iki kişinin imzası ile mümkün olduğunu, aksi takdirde davacının dayandığı müşteri protföyü gibi belgelerle şirket paralarının suistimaline fırsat verilmiş olduğunu, davacı talimatıyla, toplamda 916.400 TL olmak üzere davacının hesabından kendisine gönderildiğini, davacının ise kendisi tarafından çekilen paranın 891.100 TL olduğunu beyan ve kabul ettiğini, arada 25.300 TL gibi bir fark bulunmakta ise de davacı ile eşi ve kardeşinin ilgili hesaplarının getirtilmesi halinde davacıya yapılan ödeme toplamının 916.400 TL olduğunun anlaşıldığını, ayrıca davacının kardeşine gönderilen paraların kabul edildiğine ilişkin telefon görüşme kaydı ve davacı tarafından ibraz edilen banka dekontları bulunduğunu, davacının, davalı şirket bünyesindeki hesaba 1.434.975 TL (gerçekte ise 1.277.475,00TL) gönderdiğini, bu tutarın 1.073.900 TL (gerçekte ise 916.400TL) kısmının çeşitli sebeplerle geri çekildiğini, davacının bilgisi dahilinde olan ve hisse senedi alım satımlarından da 90.341TL zararı bulunduğunu, davacının müvekkili şirket bünyesindeki cari hesabına 270.733,79 TL'nin kaldığını, cari hesap dökümlerinin davacının hesap hareketlerini ortaya koyduğunu, işbu davada esas alınması gereken cari hesap kayıtları olduğunu, taraflar arasında imzalanmış bulunan 18/05/2011 tarihli sözleşmenin 41. maddesinin müvekkili şirketin kayıtlarının kesin delil teşkil edeceğini hüküm altına aldığını, davacının İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile davalının aleyhine 863.239 TL'lik icra takibini başlattığını, davalı şirketin ise davacının cari hesabında görülen 270.734,79 TL'lik alacağını kabul ettiğini, 592.505,21 TL'lik talebe itiraz ettiğini, kabul edilen miktarın da icra dosyasına ödendiğini, yapılan hesaplamalar ve açıklamaların davacının davasının haksız ve mesnetsiz olduğunu ortaya koyduğunu, ciddi ve saygın bir aracı kurum olan davalı şirketin, davacı tarafından yatırılmış olan parayı kendisine iade ettiğini, mağduriyetine engel olduğunu, davacı vekilinin davalı şirketin kendi çalışanı tarafından yapılan işlemleri ileri sürürerek itirazın haklılığına ilişkin iddialarının gerçekle örtüşmediğini, davalı şirketin bu gibi olaylara ve uğranılacak zararlara karşı ...A.Ş. ile "emniyeti suistimal" klozlu bir sigorta poliçesi imzalandığını, yargılama sonunda davalı şirketin aleyhine bir karar çıkması durumunda sigorta şirketinden zararının karşılanmasını talep etmesinin gerekeceğini, bu nedenle de kendi yanlarında haklarını savunması için huzurdaki davanın mukim ... A.Ş.'ye ve ... ihbar edilmesini talep ettiklerini beyanla, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, %20 oranındaki kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.İhbar olunan ... A.Ş. vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde; davalının da grup içinde olduğu ... Genel Müdürlüğü ... Grubu Para Paket Sigorta Poliçesi ile ... A.Ş. tarafından 30/06/204-30/06/2015 tarihlerini kapsayan poliçe ile sigortalı olduğunu, yıllık limitinin 5.000.000 TL olduğunu, dava konusu ... yapmış olduğu suistimal eyleminden dolayı, zarar uğramış olan davalı müşterilerinden... için azami teminat 1.000.000 TL ödeme yapılarak sorumluluğun tümü ile yerine getirildiğini, ödemenin azami poliçe teminatında olup, başka bir ödenecek meblağ bulunmadığını beyanla, haklarında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesi 11/04/2018 tarihli, 2015/777 Esas - 2018/498 Karar sayılı kararında; "...Davacının davalı şirket bünyesinde yatırım hesabının bulunduğu davacı tarafından davalının İzmir bölge müdürü ... aracılığıyla davalı şirket bünyesinde bulunan yatırım hesabından işlem yaptığı davalı şirketin İzmir bölge müdürü ... davacı tarafından yatırılan paraları davacı hesabından çekip kendi şahsi işlemleri için kullandığı davacının 30/04/2015 tarihinde hesabından EFT yapılmasını talep etmesi üzerine söz konusu paranın aracı kurumun hesabından yapılmayıp başka bir şahsın hesabından yapılması üzerine davacının bu işten şüphelendiği durumu davalı şirkete ihbar ettiği yapılan inceleme ve teftiş sonucunda davalı şirket çalışanının suistimalinin meydana çıktığı görülmüştür. Davacı taraf davalı şirket çalışanı olan ... tarafından kendisine gönderilen e-maildeki portföy miktarı olarak gözüken 863.239,00 TL asıl alacak 12.345,00 TL faiz olmak üzere toplam 875.584,00 Tl'nin tahsili talep etmiştir. Her ne kadar davacı portföyünden 863.239,00 TL olduğunu ileri sürmüş ise de söz konusu portföy ilişkin e-mail in davalı şirket kaşesine ve yetkililerinin imzalarını taşımadığı yine gönderilen mail adresinin davalı banka adresi olmadığı davacı tarafından davalı bünyesindeki hesabına gönderilen paraların genellikle davacının diğer hesaplarından havale ve EFT suretiyle gönderildiği yine davalı banka kayıtlarına göre de 157.500,00 TL'nin kasadan nakit olarak yatırıldığı görülmüştür. Mahkememizce de yaptırılan ve kabul gören bilirkişi raporuna göre davacı tarafından davalı şirket bünyesindeki yatırım hesabına 1.277.475,00 TL EFT ya da havale suretiyle gönderildiği 157.500,00 TL nin ise nakit olarak kasaya yatırıldığı bu hususun davalı şirket kayıtlarında da aynı şekilde gözüktüğü dolayısıyla davacı tarafından yatırılan toplam paranın 1.435.275,00 TL olarak gözüktüğü yatan bu paradan 916.400,00 TL nin yine davacıya ait (ya da akrabalarına ait olup davacı tarafından inkar edilmeyen ödemeler) hesaplara gönderilen toplam paranın 916.400,00 TL olduğu dolayısıyla davacı tarafından havale ya da EFT veya nakit olarak yatırılan paradan davacıya geri iade edilen para düşüldüğünde davacının hesabında 518.875,00 TL bakiyenin kaldığı söz konusu bakiye miktarı ile mahkememizce kabul gören bilirkişi raporuna göre repoda değerlendirilmiş olması halinde yatırdığı dönem ile olayın çıktığı tarihe kadar geçen süreç içerisinde 41.963,22 TL repo gelirinin oluşacağı dolayısıyla davacının belirtilen dönemde 518.875,00 TL bakiye alacağı ile ilgili dönemde oluşan repo geliri olmak üzere toplam 560.838,22 TL alacaklı olduğu bilirkişiler tarafından her ne kadar raporlarında bu kısma yönelik işlemiş faiz hesabı yapılmamış ise de davacının 06/05/2015 tarihli 142/665 nolu yatırım ve mevduat hesabı bakiyesi tarihleri ile icra takibi olan 04/06/2015 tarihi arasında 29 gün bulunması sebebiyle işlemiş faiz hesabının ( ana para X faiz oranı/100 X adat gün /365 ) formülü ile 565.838,22 X 10,75 /100 X 29/365 şeklinde işlemiş faiz hesabı yapılmış ve icra takibine kadar işlemiş faiz olarak 4790,17 TL işlemiş faiz bulunmuştur. Davacının yukarıda belirtildiği üzere davalı hesabına gönderilen ve yatırılan toplam parasının 1.435.275,00 TL olduğu bunun 916.400,00 TL sini mevcut olaylar öncesinde davacının hesaplarına iade edildiği ve gönderildiği ( bu bağlamda 30/04/2015 tarihinde davalı şirket bölge müdürü ... tarafından başka şahsın hesabından gönderilen 315.000,00 TL dahil ) dolayısıyla belirtilen tarih itibariyle davacının portföyünde kalan bedelin 518.875,00 TL olduğu bu bedele paraların yatırılma tarihinden 30/04/2015 tarihine kadar hesaplanan repo geliri olan 41.963,22 Tl eklendiğinde toplam portföyün 560.838,22 TL olduğu, davalı tarafından icra takibinde bu miktarın 270.733,79 Tl lik kısmının kabul edildiği dolayısıyla davacının davalı tarafından kabul edilen kısım dışında davalıdan 290.104,43 TL bakiye alacağının bulunduğu söz konusu bakiye alacağı davacı tarafça icra takibinden önce davacının talep edebileceği faiz miktarı olan ve mahkememizce resen hesaplanan 4790,17 TL işlemiş faiz eklendiğinde davacının davalıdan talep edebileceği toplam alacak miktarının 294.894,60 TL olduğu bu nedenle davalı tarafından icra dosyasına yapılan itirazın 290.104,43 TL asıl alacak 4790,17 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 294.894,60 TL yönünden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına ve takibe takip tarihinden itibaren avans faiz uygulanmasına ve faize faiz yürütülmemesine karar vermek gerekmiş yine davacı alacağının belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davalı aleyhine İİK 67/2 maddesi uyarınca %20 oranında olmak üzere 58.978,92 TL icra inkar tanzimantına hükmetmek ve bunun davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir. Yine her ne kadar davalı tarafça davacının nakit olarak ödediğini ileri sürdüğü 157.500 TL nin gerçekte banka hesaplarına geçirilmediği bu paraların davacının kendisine EFT yapılması sebebiyle ... tarafından yatırıldığı iddia edilmiş ise de bizzat davalı banka kayıtlarına göre davacı hesabına kasadan yatan şeklinde gösterildiği söz konusu paraların ... tarafından yatırıldığının davalı banka tarafından isbat edilemediği bu paraların davalı kayıtlarına göre davacı hesabına yatırılmış olması sebebiyle söz konusu kayıtların davalı aleyhine delil teşkil ettiği göz önüne alınarak davalıları bu paraları ... tarafından yatırıldığı yönündeki iddiaya değer verilmemiş şayet ... tarafından yatan ya da ödenen paralardan bankanın sorumlu olmadığı görüşüne varılacak olur ise aynı şekilde 30/04/2015 tarihinde ... tarafından üçüncü şahsın hesabından yapılan ödemenin de davalı banka tarafından yapıldığı hususunun kabul edilmemesinin gerektiği oysa gerek bilirkişiler tarafından gerek mahkememizce ... tarafından yapılan ödeme de banka tarafından yapılmış bir ödeme gibi kabul edilmiş bulunmaktadır. Yine davalı vekili tarafından rapora itirazlarda davalının hesabında yapılan işlemler sebebiyle davalının hesabından komisyon alım satım ücreti ve işletim ücreti vs gibi işlemler sebebiyle 90.300 TL nin ödenmesi gereken miktardan düşülmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de davacı hesabından yapılan işlemler sonucu söz konusu alım satım ücreti komisyon bedeli işletim ücreti vs gibi bedellerin zaten hesaptan ( - ) düşülmek suretiyle banka hesabına aktarıldığı dolayısıyla yapılan ödemeden söz konusu bedellerin yeniden düşülmesi halinde davacının hesabından mükerrer tahsilat olacağı..." gerekçesiyle, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığının 2015/777 E, 2018/498 K sayılı 11.04.2018 tarihli kararının, eksik ve yetersiz incelemeyle verilmiş bir karar olup, haksız ve mesnetsiz kararın bozulmasını ve hiçbir yasal belgeye dayanmayan haksız davanın reddi gerektiğini, mahkemece, sanık ... yargılandığı İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/240 E sayılı dosyasının hiç incelenmediğini, bu dosyada alınan bilirkişi raporunun dosyaya kazandırılması beklenilmeden eksik incelemeyle karar verildiğini, davacıya ödenen bedel nedeniyle sebepsiz zenginleşme yoluna da gidilebileceğinin söz konusu olduğunu, mahkemece gerçekleri yansıtır bir rapor alınması yoluna gidilmediğini, dava konusu meblağın yazılı delil ile ispatlanacak bir bedel olmasına rağmen davacının isticvabı ile ispatlanabileceği hatasına düşüldüğü göz önüne alındığında, mahkemece verilen kararın ne denli eksik ve hatalı olduğunun rahatlıkla anlaşılacağını, zira mahkemece hiçbir taleplerinin yerine getirilmemiş, yargılamanın daha açık ve şüpheden uzak olabilmesi maksadıyla bilirkişi raporundaki eksik ve ne dediği anlaşılamayan kısımların dahi açıklığa kavuşturulmamasının, yargıya güveni zedelediğini, mahkemece, hiçbir yasal dayanağı olmadan dava konusu bedelin 157.500,00 TL’lik kısmını davacının elden hesabına yatırdığı iddia edilerek isticvaben davacının beyanına göre karar verilmesinin hukuka ve yasalara aykırı olduğunu, Ağır Ceza Mahkemesinden alınan bu rapora rağmen mahkemece alınan bilirkişi raporunda yer alan kanaatler, hiçbir hukuk kuralı ve yasalarla bağdaşmamasına rağmen, mahkemece dosya içeriği ve dava konusu dikkate alınmadan, elden verildiği iddia edilen meblağlarda dahil olmak üzere hataya düşüldüğünü, rapor doğrultusunda çelişkiler de göz önüne alınmadan karar verildiğini, öncelikli olarak davacı tarafça müvekkili şirkette bulunan hesabına yatırıldığı iddia edilen 157.500 TL’lik ödemenin hesaba yatırılmadığını, davacı tarafın bu paraların müvekkilin kasasına girdiğini gösterir hiçbir delili de bulunmamakta olup,... tarafından davacı ile olan şahsi mailleşmenin müvekkili şirketi bağlamasının da hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafından elden ve hiçbir belgeye dayanmadan talep edilen bedelin müvekkile yükletilmesinin kabul edilemeyeceğini, bilirkişiler tarafından davacının hesabına bu 157.500 TL’nin tamamen belgesiz olarak girdiği kabul edilmekte iken, hesaptan çıkış olarak gösterilen açıklamaların ve bedellerin kabul edilmemesinin de oldukça ilginç olduğunu ve bu durumun çelişki yarattığını, tüm bu ekstrelerdeki ayrıntılar incelendiğinde, davacı tarafından hesaba yatırıldığı iddia edilen 157.500 TL’nin davacı tarafça hesaba yatırılmadığını, ... tarafından davacının hesabı kullanılarak hesap üzerinden girdi-çıktı gösterilmesi ile paraların davacı tarafa ait olmadığını, davacı tarafça 157.500 TL’ye ait hiçbir yazılı belge, delil veya delil başlangıcının dosyaya sunulmadığını, bilirkişiler tarafından da raporda belirtilmediğini, rapordaki tespitlere göre davacının alacağı 247.841,21TL değil, 157.500,21 TL olması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle: Davalı ... şirketi aleyhine müvekkilinin hesabında görünen 863.239,00 TL'nin tahsili maksadıyla açılan icra takibi neticesinde, davalı şirketin davacıya 270.733,79 TL borcu olduğunu iddia ederek bu miktarı icra dosyasına yatırdığını, bakiye borca itiraz etmesi üzerine açılan dava neticesi mahkeme tarafından “Davanın kısmen kabul/kısmen reddi ile takibin 294.894,60 TL üzerinden devamına ve bu miktar üzerinden davalı tarafın %20 icra inkar tazminatı ödenmesine" karar verildiğini, mahkeme tarafından “518.875,00 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına ve bu miktar üzerinden icra inkar tazminatı hesaplanmasına" karar verilmesi gerekirken, kısmen kabul/kısmen red kararı verilmesinin usule ve Sermaye Piyasası mevzuatı başta olmak üzere hukuka aykın olup, davalarının 518,875,00-TL asıl alacak üzerinden kabulünün gerektiğini, müvekkili tarafından davalı şirketin İzmir Kordon şubesi’ne muhtelif tarihlerde toplam 1.435.275-TL’sinin yatırıldığını, bu miktarların bizatihi davalı şirket kayıtlarında göründüğünü, müvekkiline zaman içerisinde yatırdığı paradan 916.400,00-TL ödeme yapıldığını, icra takibi neticesi davalı kurum tarafından 270.733,79-TL'nin ödendiğini, müvekkilinin kendi hesabında usulsüz yapılan işlemlere ilişkin müvekkili tarafından herhangi bir talimat verildiğine ilişkin davalı aracı kurumun hiçbir belge ibraz edemediğini, müvekkilinin hesabından en son 30.04.2015 tarihinde eft yapılmasını istediği 315.000-TL’nin, aracı kurumun hesabından değil de başka bir şahsın hesabından gelmesi üzerine şüphelenerek, durumu davalıya ihbar ettiğini, davalı kurumun İzmir Şube Müdürü ... müvekkili hesabında usulsüz işlemler yapıldığını bildirmesi üzerine, ... isimli davalı şirket yetkilisi hakkında İzmir Cumhuriyet Savcılığı’na 2015/43383 Hz. Numarası İle suç duyurusunda bulunulduğu, yapılan incelemeler neticesinde davalı aracı kurum yetkilisi... aynı şekilde yıllarca çeşitli kişilerin paralarını kullandığını, yapılan işlemlerde davalı aracı kurumun ağır kusuru bulunduğunu nitekim bu sebeple SPK tarafından davalı aracı kuruma para cezası verildiğini, kamu güvenine sahip aracı kurum imza yetkilisi ... tarafından düzenlenen ve kayıtsız şartsız borç ücran niteliğindeki 04.05.2015 tarihli portföy belgesinde, müvekkilinin hesabında 843.239,00 TL nakit olduğunun açıkça görüldüğünü, davalı tarafından müvekkilinin hesabında 843.239,00-TL nakit olduğunu gösterir 04.05.2015 tarihli portföy belgesinde, ...’in imzasının bulunduğunu açıkça ikrar edildiğini, buna göre. imzalardan en az birisinin gerçek olup, diğerinin “hakiki imza modellerinden yararlanılmak suretiyle" sahte olarak atıldığının kabul edildiğini, genel yatırımcı olan müvekkilinin, kendisine şirket yetkilisi tarafından tanzim edilerek verilen evraktaki imzalar üzerinde grafolojik imza tespiti yapma yükümlülüğünün bulunmadığını, aynı şekilde yatırımcının şirket kaşesinin gerçekten şirket tarafından üretilip üretilmediğini araştırma yükümlüğünün de bulunmadığını, bundan başka söz konusu portföy belgesinin davalı şirket müdürü ... tarafından sahte olarak tanzim edildiğini, işbu meblağın müvekkilinin hesabında bulunduğuna dair aldatma fiilinin mevcut olduğunu, belgenin aldatma yeteneğine haiz olduğu ve kamu güvenini zedelediği dosya içerisindeki bilirkişi raporu ile açıkça ortaya konulduğunu, mahkeme tarafından, 04.05.2015 tarihli ve müvekkilinin hesabında 843.239,00 TL nakit olduğunu gösterir portföy belgesinde yer alan ikinci imzanın sahte olduğu ve kaşe bilgilerinin eksik olduğu kabul edilerek, portföy belgesine itibar edilmemesinin hukuka açıkça aykırı olduğunu, yapılan repo hesabı hem uygulanan oran açısından, hem de basit faiz hesaplanması açısından hatalı olduğunu, 04.05.2015 tarihli ve müvekkilinin hesabında 863.239,00 TL nakit olduğunu gösterir kayıtsız sartsız borç ikrarı niteliğindeki portföy belgesi kapsamında davanın kabulü gerektiğine ilişkin beyanları saklı kalmak kaydıyla mahkeme tarafından toplam 41.963,22 TL repo getirisine karar verilmesinin de ayrıca hatalı olduğunu, müvekkili davalı tarafın imza yekilisi tarafından tanzim edilen belgelere itibar ederek toplamda 1.435.275 TL'yi davalı aracı kuruma yatırdığını, en son 04.05.2015 tarihli ve müvekkilinin hesabında 863.239,00 TL nakit olduğunu gösterir portföy belgesine itibar ederek, parasını başka yatırımlara yönlendirmediğini, mahkeme tarafından bu hususun göz önüne alınmadığını, bundan başka repo faizleri günlük olarak belirlendiği halde mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda, repo hesaplamasında yıllık oranlar esas alınarak repo getirisinin eksik olarak hesaplandığını, dolayısıyla bilirkişi raporundaki hesaplamanın öncelikle bu yönden hatalı olduğunu, basiretli bir tacir gibi davranmakla yükümlü davalının, çalışanının işlemlerinden sorumlu olduğunu belirterek, istinaf taleplerinin kabulü ile ... 10. Asliye Mahkemesi’nin 2015/577 E. sayılı dosyasından verilen karann kısmen red edilen miktar üzerinden incelenerek, mahkeme kararının miktar yönünden kaldırılmasını, davalarının kabulü ile davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına yaptığı haksız kısmi itirazın iptalini ve " 518.875,00-TI asıl alacak ve 41.963,22- Tl repo geliri dahil edilerek 560.838,22-TL üzerinden takibin devamına” karar verilmesini, haksız olarak icra takibine itiraz eden ile davalının itiraz edilen miktarın %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, sermaye piyasası yatırım araçlarının alım- satımına aracılık çerçeve sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı her iki taraf vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı vekili, müvekkilinin tasarruflarını değerlendirebilmek amacı ile ... Grup bünyesi içindeki ... Yatırımı tercih ettiğini, sermaye piyasası yatırım araçlarının alım- satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin imzalandığını, davalının bu şekilde aracı tayin edildikten sonra davlının üst yöneticisi durumundaki dava dışı müdür... müvekkilinin de içinde bulunduğu bir kısım müşteri hesaplarında usulsüz işlemler gerçekleştirdiğini, bu sebeple hakkında hizmet nedeniyle suistimal, güveni kötüye kullanma, sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlamaları ile soruşturma başlatıldığını, müvekkilinin davalı şirket çalışanı tarafından zarara uğratıldığını, bu nedenle davalı şirketin çalışanının verdiği maddi zararın TBK'nın 66 ve 116. maddeleri uyarınca tazminini amaçlayan icra dosyasına yapılan kısmi itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili, müvekkili şirket kayıtlarında davacının hesabı incelendiğinde cari hesap alacağı tutarının kabul edilirken takip konusu borcun 592.505,21 TL'lik kısmına ve ferilerine itiraz edildiğini, müvekkili şirketin bir sorumluluğu bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Yargıtay 11. HD 2017/1007 E 2018/3107 K 25.04.2018 tarihli emsal kararı da gözetildiğinde; dosya kapsamına göre, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra oluşacak bankacılık ve benzeri sözleşmesi uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin anılan kanunun 3/1-k-j,4/3,73/1,83/2 ve geçici 1. maddelerinde yer alan hükümler çerçevesinde belirleneceği, sermaye piyasası yatırım araçlarının alım- satımına aracılık çerçeve sözleşmesinin tüketici işlemi niteliğinde olduğu, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu, görevle ilgili düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olduğu, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetileceği, görevle ilgili hususlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağından; ilk derece mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli tüketici mahkemesine gönderilmesi gerekirken işin esasının incelenerek hüküm vermesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.a.3 maddesi uyarınca, işin esası incelenmeksizin, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına ve dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-HMK'nun 353/1.a.3.maddesi uyarınca, kararı veren İlk Derece Mahkemesinin görevli olmadığı, görevli mahkemenin ... Tüketici Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla davanın esası incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına,2-Dosyanın fiziken ve UYAP üzerinden derhal görevli ... Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmek üzere, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,3-Taraflarca yatırılan istinaf peşin harçlarının ilk derece mahkemesi tarafından, talep halinde iadesine,4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,5-Gerekçeli kararın görevli İlk Derece Mahkemesince taraf vekillerine tebliğine dair;HMK'nın 353/1.a.3. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 24/10/2019 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.