MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.03.2012 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 30.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacılar vekili; müvekillerinin 2/8 hissesine sahip olduğu ... ilçesi ( eski ...), ... köyü, ... mevkii, 5 pafta 544 parsel nolu taşınmazda 4/8 hisse sahibi diğer maliklerin bu hisseleri eşit 2/8"er hisse olarak davalılara sattıklarını ileri sürerek, davalılara satış yapılan bu hisselerin davacıya şuf"a hakkı tanınmak suretiyle davalılar adına olan tapunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili, şuf"a davasına konu edilen hissenin satışından haberdar olan ve şuf"a hakkını kullanmayan davacının, davayı açmakla iyi niyetli olmadığını, taşınmazda davalıların tasarrufta bulunduğunu, malik sıfatı ile 2 bina inşaa eden davalılara, herhangi bir müdahade bulunmayan davalının, yersiz açmış olduğu davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, aşamalarda vermiş olduğu dilekçelerinde ve beyanlarında, önceki paydaşlar arasında hisseleri oranında fiilen yapılan taksime göre şuf"a davasının dinlenme olanağı bulunmadığını, belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi"nin 28.11.2011 tarihli 2011/8785 Esas, 13164 Karar sayılı ilamıyla taşınmazın taksim edilerek kullanıldığı savunmasının, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği, davalının, taşınmazın önceki paydaşları arasında fiilen taksim edildiği savunmasında bulunduğuna göre, bu husus üzerinde durularak, davalının taksim savunmasına ilişkin delillerinin, varsa davacının bu konudaki karşılık delillerinin sorulup toplanması, tüm deliller birlikte değerlendirildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, taşınmaz üzerindeki binaların, davalıların taşınmazı satın almasından sonra yapıldığı, rızai taksimin kanıtlanamadığı belirtilerek, yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, dava konusu 544 parsel sayılı taşınmaz yönünden fiili taksim bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olaya gelince; yargılama aşamasında dava konusu önalıma konu payın bulunduğu taşınmazın başında keşif yapılmış, ancak tanıklar keşif mahallinde dinlenmemiştir. Gayrimenkul davalarında tanıkların mahallinde keşif yapılarak taşınmaz başında dinlenmesi gerekmekte olup, ayrıca duruşmada dinlenen tanıklar davacıların taşınmazda varsa kullandıkları yer konusunda yeterince dinlenmemiştir.
O halde yukarıda değinilen ilkeler gözetilmek suretiyle davalının ileri sürdüğü fiili taksim savunmasının araştırılması, yerinde keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek tüm taraf delilleri toplanıp özellikle zeminde davacıların ve davalılara pay satanların kullandıkları yer olup olmadığı bu bölümlerin kullanımına itirazlarının bulunup bulunmadığı hususu üzerinde durularak çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle eylemli paylaşım olup olmadığı tespit edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu sebeplerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.