Taraflar arasındaki "Tapu iptali ve tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 03.06.2010 gün, 2010/106 E.– 271 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 03.03.2011 gün, 2011/1141 E.– 2370 K. sayılı  ilamı ile;
(...Dava ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davacı Ş."nın babası Z."nin ehliyetsiz olduğuna değinerek eldeki davayı açtığı ve yargılama sırasında Z."ye vasi tayin edilmesi bakımından dava açıldığı 20.04.2010 tarihinde eşi Ş."in Z."ye vasi tayin edildiği ve mahkemece 03.06.2010 tarihinde davacının husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Gerçekten de HUMK"nun 38. maddesi hükmü gereğince husumet dava şartıdır. Başlangıçta ve dava açılırken bulunmayan dava şartının davanın devamı sırasında gerçekleşmesi halinde davanın esasına girilerek sonuçlandırılması gerekeceği gerek doktrinde gerekse Yargıtay’ın istikrar kazanmış müstakar içtihatlarıyla kabul edilmiştir
Somut olayda, dava karara bağlanmadan önce adına dava açılan Z."ye vasi tayin edilmiş olduğuna göre vasiye tebligat yapılarak davaya iştirakinin sağlanması ve açılan davaya TMK"nun 462/8. Maddesi Hükmü gereğince vesayet makamından izin alınması, ondan sonra İşin esası bakımından inceleme ve irdeleme yapılarak neticeye gidilmesi gerekecekti.
Ne var ki, kendisine vasi atanan Zeki karardan sonra 19.08.2010 tarihinde ölmüştür. O halde yukarıda değinilen ilkelerde öngörülen usuli işlemlere gerek kalmadığı açıktır.
Buna göre, diğer mirasçıların davaya dâhil edilmeleri veya TMK"nun 640. Maddesi Hükmü uyarınca terekeye temsilci atanması suretiyle tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanarak bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir....)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

    TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

 HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, ehliyetsizlik hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı Ş.K.vekili, 184 ada, 721 parselde bulunan A blok, 2. kat, 3 nolu bağımsız bölümün müvekkilinin babası Z.D.adına kayıtlı iken, akıl zayıflığından istifade edilerek muvazaalı olarak davalıya satıldığını ileri sürerek, tapunun iptali ile baba Z. D. adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacının babası adına dava açmakta sıfatı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece; baba Z.D.’un sağ olduğu, davacının babası adına dava açma sıfatının bulunmadığı; gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda belirtilen bozma ilamında açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda belirtilen  gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava tarihinde hukuken taraf ehliyeti bulunan kişi adına, ehliyetsizliğinden bahisle evladı tarafından,  kendisi taraf gösterilerek baba adına tescil isteği ile açılan tapu iptali ve tescil davasında, davacı olarak gösterilen evladın taraf ehliyetinin bulunup bulunmadığı, yargılama sırasında babanın ölmüş olması nedeniyle diğer mirasçıların davaya dâhil edilmeleri veya TMK"nun 640. maddesi hükmü uyarınca terekeye temsilci atanması suretiyle davaya devam edilmesine yasal olanak bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bir kısım üyelerce,  dava konusu taşınmazda hak sahibi olan ve dava tarihi itibariyle mümeyyiz bulunan baba Z.D. adına dava açan davacının, taşınmazı dava etme yetkisinin (dava hakkının); eş söyleyişle davacı sıfatının bulunmadığı, dava tarihi itibariyle mevcut bulunan ve dava şartı olan usuli eksikliğin, yargılama sırasında babanın(Z. D.) ölmüş olması nedeniyle terekeye temsilci tayini suretiyle giderilmesine olanak bulunmadığı, yerel mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğunca bu görüş benimsenmemiştir.
Hukuk Genel Kurulu"nun çoğunluğunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 6100 sayılı HMK"nun 50,52. maddesi(1086 Sayılı HUMK 38. maddesi) ve 6100 sayılı HMK"nun 114/d maddesi hükmü gereğince taraf ve dava ehliyeti dava şartı ise de,  başlangıçta ve dava açılırken bulunmayan dava şartının davanın devamı sırasında gerçekleşmesi halinde, davanın esasına girilerek sonuçlandırılması gerekeceği, 6100 sayılı HMK’nun 115/2 maddesinde  de  bu yönde düzenleme  bulunduğu anlaşıldığından, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Dairenin bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı kanunun 440/1 maddesi uyarınca hükmün tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,  24.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

       KARŞI OY YAZISI

Dava, ehliyetsizlik ve muvazaa hukuksal nedenlerine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Davanın, davacının, davacı sıfatı bulunmadığından, sıfat yokluğu nedeniyle reddine ilişkin direnme kararının, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yüksek Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğunca bozulmasına karar verilmiştir.
Değerli çoğunluk tarafından; her ne kadar dava açıldığı sırada davacının babasının sağ olması ve henüz vesayet (hacir) altına alınmamış olması nedeniyle davacının aktif dava açma sıfatı yok ise de, yargılama sırasında davacının  babasının öldüğüne ve davacı aynı zamanda babası adına tapu iptali ve tescil isteğine göre davacı taraf sıfatını kazanmış  olup, bu aşamada da taraf  teşkilinin sağlanmasının mümkün olacağı görüşünden hareketle bozma sevk edildiği anlaşılmaktadır. (karar henüz yazılmadığından gerekçesi tam olarak bilinmemektedir. )
Davacı Ş. K. vekili  dava dilekçesinde; vekil edeninin Z. D.’un kızı olduğunu, Z. D.’nin ikinci eşi olan Ş. D.’nin yönlendirmesiyle 184 ada 750 sayılı parselde kayıtlı A Blok 2. Kat, 3 nolu bağımsız bölümü davalıya sattırdığını, tapuda 14.000,00 TL değer gösterildiğini, taşınmazın değerinin tapuda belirtilen değerden daha fazla olduğunu, davalının maddi ve ekonomik durumunun kötü bulunduğunu, taşınmazı alabilecek ekonomik gücünün olmadığını, satışın muvazaalı yapıldığını, vekil edeninin babası Z.D., 82 yaşında ve hasta olup kontrol kabiliyetini tamamen kaybettiğini, ikinci eşi Ş. D.’un davacının babası Z. D.’un bu hastalık ve akıl zayıflığından istifa ederek bankalardaki paralarını, maaşlarını, menkul ve gayri  menkullerini ailesi ile birlikte elden çıkarmaya çalıştığını, söz konusu meskenin 19.06.2009 tarihinde bu koşullar altında davalıya satıldığını, buna ilişkin Erdemli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/326 Esas sayılı dosyası ile tedbir istekli muvazaaya dayalı satışın iptali için dava açıldığını, Zeki’nin tedavisine davacı ve kardeşleri tarafından devam edildiğini, vesayet altına alınması için Sulh Hukuk Mahkemesinde  açılan davanın devam ettiğini, akli ve ruhi durumunun tespiti bakımından Adli Tıp Kurumuna gönderildiğini açıklayarak muvazaalı taşınmaz satışının iptali ve taşınmaz kaydının Z. D. adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı M.A. A. vekili cevap dilekçesinde;  davacının sıfat yokluğu ve dava açmakta hukuki yararının bulunmaması nedeniyle esasa girilmeden davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; ehliyetsizlik ve muvazaa nedeniyle tapu iptali ve tescil hukuksal nedenlerine dayalı davanın 25.02.2010 tarihinde davacı Ş. K. vekili tarafından açıldığı, Ankara 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 20.04.2010 gün ve 2009/966 Esas, 2010/482 Karar sayılı kararıyla 1929 doğumlu Z.D.’un hastalığı nedeniyle TMK.nun 405. maddesi uyarınca vesayet altına alınmasına ve kendisine 1958 doğumlu ikinci eşi Ş.D.’un vasi olarak atanmasına karar verildiği belirlenmiştir. Dava açıldığı sırada davacının babası Z.D. henüz sağ olup kendisine vaside tayin edilmemiştir. Z.D. dosyadaki bilgilere göre, 19.08.2010 tarihinde vefat etmiştir.
Somut olayda, dava açıldığı sırada davacının babası sağ olduğu ve henüz kendisine vasi tayin edilmediği bir sırada davacının aktif dava açma sıfatının olup olmadığı hususu  uyuşmazlık konusu oluşturmaktadır.
Sıfat, kavram olarak dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişki olarak tanımlanmaktadır. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkin bulunmaktadır. Davada, davacı ile davalı kural olarak, taraf durumundadırlar. Ancak mahkemenin bu taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, bu kişilerden birinin o davada gerçekten davacı veya davalı olma sıfatı yoksa, dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verilmesi düşünülemez.
Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak, o hakkın sahibine ait olmaktadır. Bu nedenle, o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine ait olur. Çoğu zaman aktif husumet ehliyeti olarak ifade edilmektedir. Çünkü bir hakkı dava etmek yetkisi, yani davacılık sıfatı(aktif husumet), kural olarak, bu hakkın da sahibi olan kişiye ait olup, ancak onun tarafından kullanılabilecektir. Aktif dava açma sıfatı(ehliyeti) mülga 1086 sayılı HUMK.nun yürürlükte bulunduğu dönemde dava şartı olarak kabul edildiği gibi 6100 sayılı HMK.nun dava şartları başlığını taşıyan 114/1-d bendi uyarınca taraf sıfatı, açık bir biçimde dava şartları arasında yer almış bulunmaktadır. Sözü edilen “d” bendinde; “Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları;  kanuni temsilin söz konusu olduğu hallerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması” dava şartı olarak tanımlanmıştır.Bu durum karşısında taraf sıfatının dava şartı olduğu konusunda duraksamamak gerekir.
Bir davada inceleme yapılırken öncelikle, davacı niteliğinin yani aktif husumetin yani davacı sıfatının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve konunun bu yönde tartışılması gerekir. Davanın başarıya ulaşabilmesi, davacı ya da davalı olan kimselerin gerçekten o davada davacı ya da davalı olma niteliğini taşımalarına bağlıdır. Bir davada, yanların sadece  taraf ve dava yeteneğine sahip olmaları yetmez. Onlar, belirli bir davada davacı ve davalı olma niteliğinden yoksun iseler, dava bu yönden reddedilebilir. Davacı olma niteliği ile dava açanın, dava konusu hak üzerinde bir tasarruf yetkisi bulunmalı ki o davada gerçek davacı niteliğini kazanabilsin. Bir kişinin belli bir davada gerçekten davacı yada davalı niteliği bulunup bulunmadığı sorunu yargılama hukukunun değil, maddi hukuka ilişkin bir sorundur. Mahkemece, dava konusu hakkın esası yönünde karar verebilmesi, o kişilerin davada gerçekten davacı ve davalı niteliğine sahip olmalarına bağlıdır. Aksi halde davanın konusu hakkın esası bakımından bir karar verme olanağı olamaz.
Somut olayda, davacı Ş. K., henüz babası sağ iken ehliyetsizlik ve muvazaa hukuksal sebebine dayanılarak eldeki davayı açmıştır. Babasına henüz vasi tayin edilmemiş, ancak davanın açılmasından kısa bir süre sonra ikinci eşi Ş. D.,  Z.D.’a vasi tayin edilmiş ve henüz vasiye gerekli tebligat yapılmadan 08.07.1929 doğumlu davacının babası Z.D.’un 19.08.2010 tarihinde vefat ettiği saptanmıştır. Görüldüğü gibi davacının dava açıldığı sırada aktif dava açma sıfat ve hukuki ehliyeti bulunmamaktadır. Dava açma sıfatıda dava şartları arasında sayıldığı ve öteden beri sapma göstermeyen bir ilke olarak uygulama olanağı bulduğuna göre davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmamaktadır. Yerel mahkemece, verilen direnme kararı bu bakımdan yerindedir. Aynı davacı tarafından Erdemli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan 10.03.2010 tarih 2009/326 Esas ve 2010/1081 Karar sayılı kararıyla yine babası Z.D. tarafından satılan 184 ada 7 sayılı parselde bulunan 9 nolu mesken bakımından aynı hukuki sebeplere dayalı olarak açılan iptal davası, yerel mahkemece davacının dava açma sıfatının olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş ve Yüksel Daire tarafından onanmıştır.
Tarafların dava açma sıfatının olup olmadığı davanın başında aranması ve mahkemece, kendiliğinden göz önünde tutulması zorunludur. Bu nedenle yargılama sırasında murise vasi atanması yada murisin yargılama sırasında ölmüş bulunması nedeniyle taraf teşkili sağlanması da mümkün değildir. Çünkü taraf sıfatı dava şartı olup davanın başında aranır.  Davacının dava dilekçesinde, taşınmazın tapu kaydının iptali ile babası adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemesi de mevcut durumu değiştirecek nitelikte değildir. Kısaca davanın başında ve dava açıldığı sırada dava açma sıfatı ve hukuki ehliyeti bulunmayan kişinin açtığı bir davanın sonrada somut olayda olduğu gibi ortaya çıkan durumlar nedeniyle ihya edilerek düzenli hale getirilmesi kesinlikle olanaklı görülmemektedir. Davacı ancak babasının öldüğü 19.08.2010 tarihinden itibaren miras hakkına dayalı olarak söz konusu davayı açma sıfat ve hukuki ehliyetini kazanmış olup, böyle bir davayı açma imkanına kavuştuğunun kabulü gerekir.
Ana kural, dava açıldığı tarihte açılan davanın esası hakkında karar verilebilmesi için davacının yada davalının dava açma sıfatına haiz olmasıdır. Ancak bu ana kuralın istisnaları da bulunmaktadır. Kamu yararı düşüncesiyle Cumhuriyet Savcılarının bazı hukuk davalarını açabilmeleri, bazı hallerde yararı olan her ilgiliye dava açma hakkı (davacı sıfatı) tanınması (4721s.TMK m.89,138,146,298,299,300,515) aslında çocuğa ait bulunan babalık (TMK.m.301) ve tanımaya itiraz (TMK.m.298,299,300) davaları, bir fiilin haksız rekabet olup olmadığının tespiti davası (eTTK. m. 58/3) bir mirasçının aciz belgesi sahibi olan alacaklılarına ve o mirasçıya ait olan tenkis davası ve mirastan ıskata itiraz davası (İİK.m.143,105,251,94/3,121,122, TMK.m.562) vb. davalar istisnaya örnek teşkil etmekte olup üçüncü kişilere tanınan haklar olduğunda üçüncü kişiler tarafından bu davalar açılabilmektedir. Ne varki somut olayda böyle bir istisnai durum söz konusu değildir.
Yerel mahkemenin gerekçesi sıfat yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi bakımından yeterli ve doyurucu bir gerekçedir.
Saptanan bu somut ve hukuki olgular karşısında yerel mahkemenin verdiği direnme kararının onanmasına karar verilmesi gerekirken bozulması şeklinde gerçekleşen Hukuk Genel Kurulu’nun değerli çoğunluğunun görüşlerine açıklanan nedenlerle katılmıyorum.