Mahkemesi :Mersin 4. İş Mahkemesi
Tarihi :12/02/2013
Numarası :2012/339-2013/48

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı-karşı davalı, işine son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı–karşı davacı, davacı işçinin 06,07,08-05-2009 tarihleri arası devamsızlık yaptığını, ihtarname ile işe davet edildiğini, şirketin eski ortağı olan M.. C...’ın aynı iş kolunda başka bir işyeri kurduğunu ve piyasanın çok üstünde ücretlerle şirketin çalışanlarını yanına çektiğini, davacının da bu nedenle bu şirkete geçtiğini belirterek asıl davanın reddini istemiş, karşı davada ise ihbar tazminatı ve maddi tazminat taleplerinin davacıdan tahsilini istemiştir.
Mahkemece, asıl dava da eski şirket ortağı davacı tanığı olarak dinlenen M..C.."ın ortaklıktan ayrıldıktan sonra davalı şirketle aynı alanda iş yapan asansör şirketi kurduğu, davacının davalı işyerinden ayrılarak kısa bir süre sonra bu işyerinde işe başladığı, bu tanığın yüksek ücret vaadiyle davalı işveren çalışanlarını kendi işyerinde çalışmaları yönünde ikna etmeye çalıştığı, bu sebeple davacı işçinin işyerinden ayrıldığı davalı işvereninde bunun üzerine devamsızlık sebebiyle davacının işine son verdiği, işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu, bu sebeple haklı fesih sonucu olarak davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, hafta tatili ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ise kabulüne karar verilmiş, karşı dava yönünden ise ihbar tazminatı ve maddi tazminata ilişkin dava taraflarca takip edilmediğinden HMK"nun 150/1 maddesi gereği bu davanın yenileninceye kadar 3 ay süre ile işlemden kaldırılmasına, davalı-karşılık davacı tarafça süresi içerisinde dava yenilenirse ayrı bir esasa kaydına karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının kıdem tazminatına ve yıllık izne hak kazanıp kazanamadığı ve karşı dava yönünden verilen karar açısından uyuşmazlık bulunmaktadır.
İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir.
Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür.
1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81 inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır.
Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir.
Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir
4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır
İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir.
İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır
4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.
İşçinin işe iade davası açması durumunda, izin ücretinin talep edilip edilemeyeceği davanın sonucuna göre belirlenmelidir. Gerçekten işçinin dava sonucu işe başlatılması durumunda, önceki fesih ortadan kalkmış olmakla ve iş ilişkisi devam ettiğinde 4857 sayılı Yasanın 59 uncu maddesi uyarınca izin ücreti istenemez. İşçinin işe başvurusuna rağmen yasal bir aylık işe başlatma süresi içinde işe alınmaması halinde ise, işe başlatmama anı fesih tarihi olarak kabul edildiğinden, izin alacağı bu tarihte muaccel olur.
Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir.
Aktin feshi halinde kullanılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret, işçinin kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Böylece, iş sözleşmesinin feshinde kullanılmayan yıllık ücretli izin hakkı izin alacağına dönüşür. Bu nedenle zamanaşımı da iş sözleşmesinin feshinden itibaren işlemeye başlar.
4857 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında, işçinin aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştığı sürelerin birleştirilerek göz önüne alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu durumda, işçinin daha önce aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerinde geçen hizmetlerinin yıllık izne hak kazanma ve izin süreleri hesabı yönlerinden dikkate alınması gerekir. Kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerin de aynı gerekçeyle izin hesabı yönünden birleştirilmesi zorunludur. Bununla birlikte, işçiye önceki feshe bağlı olarak kullanmadığı izin ücretleri tam olarak ödenmişse, bu dönemin sonraki çalışma sürelerine eklenerek izin hesabı mümkün değildir. Önceki çalışma döneminde izin kullandırılmak veya fesihte karşılığı ödenmek suretiyle tasfiye edilmeyen çalışma süreleri, aynı işverenin bir ya da değişik işyerlerindeki çalışmalara eklenir. İşçinin aralıklı olarak aynı işverene ait işyerinde çalışması halinde, önceki dönemin kıdem tazminatı ödenerek feshedilmiş olması, izin yönünden sürelerin birleştirilmesine engel oluşturmaz. Yine, önceki çalışılan sürede bir yılı doldurmadığı için izne hak kazanılmayan süreler de, işçinin aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerindeki sonraki çalışmalarına eklenerek yıllık izin hakkı belirlenmelidir. Yıllık izin, özde bir dinlenme hakkı olup, aralıklı çalışmalarda önceki dönem zamanaşımına uğramaz.
İş sözleşmesinin işverence feshedilmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasal ya da arttırılmış bildirim önelleri ile 27 nci madde uyarınca işçiye verilmesi gereken iş arama izinleri, yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez. Kanundaki bu düzenleme karşısında, işçi tarafından ihbar önelli fesih halinde bildirim öneli ile yıllık izin süresinin iç içe girebileceği kabul edilmelidir.
Kanunda, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. Yasada, sözleşmenin feshi anı yıllık ücretli izin hakkının ücrete dönüşmesi, bir başka anlatımla izin ücretine hak kazanma zamanı olarak kabul edilmiştir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur, ancak faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve İş Kanununun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir Bu itibarla, izin ücreti için yasal faiz uygulanmalıdır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nun 150/6 bendi “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde dava açılmamış sayılır” ve 320.maddesinin 4.bendi “Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa dava açılmamış sayılır.”hükmünü içermektedir.
Somut olayda davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından sonlandırıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini talep etmiş, davalı ise davacının başka bir yerde daha yüksek ücretle iş bulması nedeniyle işi bıraktığından devamsızlık nedeni ile sözleşmenin sona erdiğini bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddini talep etmiştir. Mahkemece davacının devamsızlık yapmış olması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir. Her ne kadar mahkemece kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmişse de mahkemece de hüküm altına alındığı üzere fesih esnasında davacının ödenmeyen ve muaccel hale gelmiş fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacakları bulunmaktadır. Bu alacaklar ise davacıya iş sözleşmesini derhal haklı nedenle sonlandırma hakkı vermektedir. Hal böyle olunca davacının fesih tarihinde iş sözleşmesini ödenmeyen ücret alacakları nedeniyle haklı olarak feshettiği ve bu nedenle de kıdem tazminatına hak kazanacağının kabul edilmesi gerekirken kıdem tazminatı talebinin reddi hatalı olmuştur. Mahkemece bu nedenle eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yıllık izinlerinin kullandırılmamış olması nedeniyle yıllık izin alacağı hesaplanmıştır. Ancak mahkemece işverenin haklı feshiyle davacının yıllık izin alacağına da hak kazanamayacağı belirtilerek yıllık izin alacağı reddedilmiştir. Yıllık izin alacağı fesihle birlikte muaccel hale gelir ve feshin haklı veya geçerli olmasından da etkilenmez. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, davacının bilirkişi tarafından da hesaplanan yıllık izin alacağını hüküm altına almaktır. Bu husus isabetsiz olmuştur.
Karşı dava yönünden ise, mahkemece karar duruşmasında davası taraflarca takip edilmediğinden HMK"nun 150/1 md. gereği bu davanın yenileninceye kadar 3 ay süre ile işlemden kaldırılmasına, davalı-karşılık davacı tarafça süresi içerisinde dava yenilenirse ayrı bir esasa kaydına karar verilmiştir. Karşı dava zaten HMK. döneminde son duruşmadan önce de ikiden fazla kez takipsiz bırakılmıştır. Ancak mahkemece ilk defa takipsiz bırakıldığında yapılması gereken işlemden kaldırma kararı hatalı olarak yerine getirilmemiş, bu husus son celse yerine getirilmiştir. Bu nedenle yapılması gereken karşı davanın ilk kez takipsiz bırakıldığı tarih için işlemden kaldırılmasına ve 3 ay süre ile de yenilenmediğinden açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirdi. Bu hususda verilen kararda isabetsiz olmuştur.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 16.01.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.