MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vakıf vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 06.02.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ... ile temyiz edilen davacı ... ve vekili Avukat ... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı ... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ...’nın maliki olduğu 738, 735, 731, 754, 753, 736, 737, 727, 756, 721 ve 1234 parsel sayılı taşınmazlarını vasiyetname ile davalı kuruma bağışladığını, saklı payının ihlal edildiğini ileri sürerek, vasiyetnamenin tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davacının saklı payının ihlal edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’nın ... . Noterliğinin 23.10.2003 tarih, ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde vasiyetnamesi ile ... ili, ... ilçesi, ... Köyü’nde bulunan bütün taşınır ve taşınmaz mallarını davalı eşi ...’nin ölünceye kadar oturması şartıyla davalı kuruma vasiyet ettiği, çekişme konusu 738, 735, 753, 736, 737, 727 ve 756 parsel sayılı taşınmazların tamamı mirasbırakan adına kayıtlı iken intifa hakkını üzerinde bırakıp çıplak mülkiyetlerini 22.10.2003 tarihinde davalı kuruma bağış suretiyle temlik ettiği, 731 ve754 parsel sayılı taşınmazların mirasbırakandan intikal ettiği ve elbirliği halinde davacı ve davalı ... adına kayıtlı olduğu, 1235, 1236 ve 1237 (ifraz öncesi 1234) parsel sayılı taşınmazların ise mirasbırakan adına kayıtlı iken dava dışı 3. kişilere satış suretiyle temlik edildikleri, 1939 doğumlu murisin 24.09.2008 tarihinde öldüğü, geride mirasçı olarak davacı evlatlığı ... ile davalı eşi ...’nin kaldığı, başkaca mirasçının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, tasarrufa konu olan malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 564. maddesinde düzenlenen tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan ve davalının tercih hakkı doğmadan tercihini kullanmasına yasal olanak yoktur. Bu nedenle sabit tenkis oranı belirlenmeden tercih hakkının kullandırılması doğru olmadığı gibi, tereke miktarını ve tenkis hesabını değiştirme ihtimali bulunan 738 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki tavuk kümesinin mülkiyetine ilişkin ... . Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/250 Esas sayılı dava davasının sonucu beklenmeden karar verilmiş olması da doğru değildir.
Hal böyle olunca, öncelikle ... . Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/250 Esas sayılı dava dosyasının sonucunun beklenilmesi, ondan sonra yukarıda belirtilen ilkeler ve değinilen hususlar dikkate alınarak gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, tenkis kuralları doğrultusunda uzman bilirkişiden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.
Davalı kurumun yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 06.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.