Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazlar yerinde değil ise de;
Borçlu ...................şikayet dilekçesinde borcu sebebi ile ....................... ada 3....................parseller ile aynı yer ........ada ......... parselde tapuda kayıtlı olan taşınmazlar üzerinde kendi lehine kurulmuş olan üst hakkının ihale yolu ile satışının usulsüz olduğundan bahisle iptalini talep etmiştir.
....................... tarafından kendisine ait 9 ada 3 ve 5 nolu parseller ile aynı yer 290 ada 1 nolu parselde kayıtlı taşınmazları üzerine 15.8.1996 tarihi itibarı ile 25 yıllık süreli borçlu ..................... lehine üst hakkı tesis edildiği ve bununda tapuya şerh edildiği kayıtlardan anlaşılmıştır. İhale konusu borçlu lehine kurulan bu üst hakkının satışıdır. Üst hakkı kurulan bu 3 taşınmazdan 3 ve 5 nolu parseller ile bunların bitişiğinde bulunan ve 3.kişilere ait olan 289 ada 6,7,8 nolu parseller üzerine ortaklaşa hareketle 56 dükkan ile diğer yapı ve tesislerin yapıldığı ve bunların her bir arsa üzerindeki hisseler dikkate alınarak paylaşıldığı ve kiraya verildiği anlaşılmaktadır.
Bir arsa üzerinde birden fazla üst hakkı tesisi mümkün ise de bu ancak bu arazi üzerinde birden fazla müstakil bina yapılması halinde mümkündür. Aksi halde bir binanın bağımsız kesimleri üzerinde T.M.K. nun 726. maddesi de dikkate alındığında üst hakkı tesis edilemez. Kurulmuş olan bu üst hakkı da bu durumda bağımsız kesimlere uygulanamaz. Bu nedenle 3 ve 5 nolu parseller üzerine kurulmuş olan bağımsız kesimler müstakil bina özelliğini taşımadığından üst haklarının ayrı ayrı satışı mümkün değildir.Yukarıda da belirtildiği üzere borçluya ait 3 ve 5 nolu parseller üzerine birlikte yapılan yapılar bu durumları itibarı ile her iki parsel için fiili bütünlük arz etmektedir. Dolayısı ile bu iki parselin birlikte satışının yapılması zorunlu hale gelmiştir. Ancak, 290 ada 1 nolu parselde kayıtlı olan taşınmaz diğer taşınmazların batı tarafında, onlardan müstakil ve deniz içerisinde mendirek tesisi olup; üzerinde yukarıda belirtilen 3 ve 5 no’lu parsellerle fiili ve ekonomik bir bütünlük arz edecek şekilde bir yapılaşma da bulunmadığından 1 no’lu parseldeki üst hakkının diğer parseller ile birlikte satışının yapılması doğru değildir.Zira bu husus ihaleye katılımcı sayısını azaltır.Bu durumda 3 ve 5 nolu parsellerdeki taşınmazların birlikte 1 nolu parseldeki taşınmazların üst haklarına ilişkin şartnamelerinin ayrı ayrı hazırlanarak satılması gerekir. İhalede borçlunun 3 ayrı parsele ait üst hakkı haczedilip aynı anda satışının yapıldığı görülmektedir. İcra Müdürü ihale sırasında tarafların menfaatine uygun hareket etmek zorundadır. İhaleye başlarken mahcuzların kıymet takdir tutanaklarında belirtilen değerlerini dikkate alıp borcu karşılayabileceği muhtemel olandan başlayarak ihaleyi sonlandırması gerekir.Olayımızda borçluya ait üst hakkından birinin (fiili ve ekonomik bütünlük olan 3 ve 5 no’lu parseller birlikte olmak üzere) satılması alacaklının alacağını karşılamaya yeterli ise artık diğer taşınmaz veya taşınmazların satışının yapılmaması gerekir. Aksi halde fazla taşınmazın ihalesinin yapılması usulsüz olur.
Mahkemece yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak şikayetin kabulü ile ihalenin feshine karar vermek gerekir iken reddine karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 06.07.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
