MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi davası sonunda, yerel mahkemece davanın davalılar ... ve ..."e karşı olan davanın kabulüne, diğer davalılara karşı olan davanın reddine ilişkin olarak verilen karar bir kısım davalılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... "nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-
Dava, paydaşlar arası el atmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Davacılar asıl ve birleşen davada, 21 ada 4 parselde kayıtlı taşınmazda paydaş olduklarını, fiili ve rızai taksim sonucu kendilerinin kullandığı kısma davalıların demir profil malzemeden bir yapı yapıp içine eski eşyalar koymak suretiyle müdahale ettiklerini, davalı ..."nin ise asansör kapısı bırakmak suretiyle tecavüz ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve fiilen kullandıkları kısmın ayrılarak adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, dava konusu taşınmazda taksim yapılmadığını, fiili kullanım durumunun oluşmadığını, tapuda çok sayıda paydaş bulunduğunu, tescil davasının tüm paydaş ve iştirakçilerine yöneltilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davanın husumetten reddine dair verilen karar Dairece ‘’...Hemen belirtilmelidir ki, paydaşlar arasında taşınmazın bir kısmının müstakilen tescili isteği ile açılan davanın dinlenme olanağı bulunmadığı, böylesi bir isteğin ancak paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davası ile talep edilebileceği kuşkusuzdur. Paydaşlığın giderilmesi davasının ise 1086 sayılı HUMK,nun 8/ II, 2, (yeni 6100 sayılı yasanın 4/ b) hükümleri gereğince münhasıran Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiği gözetildiğinde tescil isteği bakımından davanın reddedilmiş olması sonucu itibariyle doğrudur. Bu nedenle davacıların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Ancak, elatma olgusu haksız fiil niteliğinde olup elatmanın önlenmesi davalarının da haksız fiili gerçekleştiren kişilere karşı açılması gerekir. Somut olayda, davacılar paydaşı ve zilyedi oldukları yere davalıların elattıkları iddiası ile eldeki davayı açmışlardır. Bu duruma göre, elatmanın önlenmesi isteği bakımından tarafların gösterecekleri delillerin toplanması, araştırma ve incelemenin yapılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetsizdir.’’ gerekçesi ile bozulmuş bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davalılar ... ve ..."e yönelik el atmanın önlenmesi davasının ispatlandığı gerekçesiyle kabulü ile diğer davalılara karşı açılan davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli 21 ada 4 parsel sayılı taşınmazda tarafların paydaş oldukları, taraflar haricende de çok sayıda paydaş bulunduğu, 30.10.2014 tanzim tarihli fen raporunun ekinde yer alan krokiye göre taşınmazın üzerinde dava dışı paydaşlara ait muhdesatların yer aldığı ve davalılar ... ve ...’nin I ve J harfi ile gösterilen kısımları kullandıkları anlaşılmaktadır.
Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 706., Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK) 237., Borçlar Kanunu"nun (BK) 213.), Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nın 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nın müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı bulunmamaktadır.
Şöyle ki; paydaşlar arasında fiili kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı ya da davacının kullanabileceği bir bölüm olup olmadığı üzerinde durulmamıştır.
Hal böyle olunca, çekişme konusu taşınmazlar bakımından tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının yukarıdaki ilkeler uygulanmak sureti ile yerinde yeniden keşif yapılarak tespit edilmesi, davacıların kullanabileceği bölüm olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, bilirkişilerden yukarıdaki ilkelere uygun, denetime elverişli rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Bir kısım davalıların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.