(…Uyuşmazlık, önalım hakkına konu edilen payların iptali ile davacılar adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davalı A. Yılmaz hakkındaki davanın kabulüne, diğer davalılar B.  Kanadıkırık ve Ç. Pala hakkındaki davanın reddine karar verilmesi üzerine hüküm davalı Arif Yılmaz vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşa o payı öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve o payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir.

Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir.

Olayımıza gelince; önalım hakkına konu edilen payın ilişkin bulunduğu arsa vasıflı 127 parselin paydaşlarından F. Arıkan’ın taşınmazdaki 1245 / 34800 payını davalı Birdane Kanadıkırık’a 15.05.2006 tarihinde 13.000 TL bedelle satmasından sonra, adı geçen davalı 8.500 TL değerindeki payını davalı Arif Yılmaz’a ait Karakusunlar Mahallesi 27521 ada 1 No’lu parselde bulunan 2.200 TL değerindeki 29 / 7435 payı ile 28.07.2006 tarihinde trampa etmiştir. Bu temlikten sonra davalı A. Yılmaz taşınmazda başka paylar da satın almıştır. Davacılar ise tüm bu pay temliklerine yönelik olarak iki yıllık hak düşürücü süre içinde önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Satış dışındaki temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Davacı da tapuda trampa şeklinde yapılan temlikin aslında satış olduğunu iddia ederek muvazaa iddiasında bulunmuştur. Tapudaki işlemin tarafı olmayan davacının bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlaması mümkündür. Bu konuda tanık deliline de dayanmış ise de, dinlettiği tanıkları tapuda trampa olarak gösterilen temlikin gerçekte satış olduğuna dair beyanda bulunamamışlardır. Trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkı tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli değildir. Bu husus tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamamıştır. Bu şekilde taşınmazda paydaş haline gelen davalı A. Yılmaz’ın taşınmazda başka paylar alması paydaşa yapılan pay satışı niteliğindedir. Söz konusu paylara yönelik olarak önalım hakkı kullanılamaz. Bu durumda mahkemece davalı A. Yılmaz hakkındaki davanın da reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)

 gerekçesi ile bozularak , dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :Davalı A. Yılmaz vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava,  önalım isteğine ilişkindir.

   Davacılar vekili, asıl ve birleşen dava ile paydaşı oldukları dava konusu 127 parsel sayılı taşınmazda, dava dışı F. Arıkan"ın davalı B. Kanadıkırık"a  15.5.2006 tarihinde  pay satışı yaptığını, B. tarafından bu payın davalı  Arif"e trampa yolu ile temlik  edildiği, gerçekte ise satış işlemi yapıldığını,   davalı Arif"in önalım hakkının kullanılmasını bertaraf etmek için muvazaalı olarak taşınmazdan pay edinerek sonrasında diğer bir kısım payları da satın alarak taşınmazın tamamına sahip olmak niyetiyle hareket edip, ortaklığın giderilmesi  davası açtığını ileri sürerek, önalım isteğinde bulunmuştur.

Davalı yan, davanın reddini savunmuştur.

  Mahkemece; “...davalı A.Yılmaz"ın arsaya hissedar olarak girmek ve sonuçta ortaklığın giderilmesi davası açarak taşınmazın tamamına malik olabilmek için B. Kanadırık"la muvazaalı satış ve trampa işlemi yaptırdığı, işbirliği halinde önalım hakkının kullanılmasını önlemeye yönelik tasarruflarda bulunduğu...” gerekçesi ile davalı Arif yönünden davanın kabulüne, diğer davalılar yönünden ise kayıtla ilgileri kalmadığı gerekçesi ile husumet yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

   Davalı A.n"in temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece başlık bölümüne metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur. Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını temyize  davalı Arif vekili getirmiştir.

    Dosya içeriği ve belgelerden;  davacıların dava konusu 127 parsel sayılı taşınmazda paydaş oldukları,davalı B. Kanadıkırık tarafından 15.5.2006 tarihinde 127 parseldeki 1245/34800 payın F. Arıkan’dan 13.000 YTL bedelle satın alındığı; 28.7.2006 gün, 12106 nolu akitle saat 14.45"te B. Kanadıkırık"ın bu payını vekili M. Temiz aracılığı ile davalı  A. Yılmaz"a ait 27521 ada 1 parseldeki  29/7435 pay ile trampa ettiği; aynı gün saat 15.06"da 28.7.2006 gün, 12112 nolu akitle  Karakusunlar Mahallesi"nde bulunan 27521 ada 1 nolu parselin 29/7435 payını B. Kanadıkırık"ın, vekili M. Temiz aracılığı ile 2.200 YTL bedelle T. Özgeç’e sattığı, davalı Arif Yılmaz"ın bundan sonra 127 parsel sayılı taşınmazda; 8.6.2007 gün, 9974 nolu akitle S. Eskicioğlu"na ait 1242 /34800 payı 9.000 YTL bedelle ; 26.10.2007 gün, 19111 nolu akitle  M. Morova adına kayıtlı 1230/ 34800 payı 21.500 YTL bedelle; 28.11.2007 gün, 21545 nolu akitle  617/34800 payı Yaşar Saç"tan 11.008,92 YTL bedelle; 616/34800 payı Sabri Saç"tan 10 991,08 YTL bedelle ; son olarakta 14.1.2008 gün, 639 nolu akitle davalı Ç.Pala"nın 83/2320 payını 70 000 YTL bedelle  satın aldığı ve taşınmazda toplam 416/2320 payının bulunduğu, 14.11.2007 tarihinde de ortaklığın giderilmesi davası açtığı anlaşılmaktadır.

    4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu"nun 732.maddesi uyarınca, önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşa o payı öncelikle satın alma hakkını verir. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve o payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir. Paydaşın paydaşa satış yapması halinde ise önalım hakkı kullanılamaz. Ayrıca satış dışındaki işlemlerde de önalım hakkı doğmaz.Ne var ki, satış dışındaki pay edinimlerinde muvazaa iddiası ileri sürülebilir. İşlemin tarafı olmayan paydaşlar bu iddiayı her türlü delille kanıtlayabilirler.

    Davacılar, davalı Arif"in baştan beri taşınmazın tamamına malik olabilmek amacıyla davalı B. el ve işbirliği içerisinde  hareket ederek pay aldığını, gerçekte satın almasına rağmen önalım hakkını kullanmalarını önlemek için muvazaalı olarak işlemi trampa olarak gösterdiğini ileri sürmüşlerdir.

     Dava konusu taşınmazda öncelikle dava dışı F. Arıkan, 3.şahıs konumunda olan  davalı B."ye diğer paydaşlara usulüne uygun bir bildirim yapmaksızın 15.05.2006 tarihinde 13.000 YTL bedelle pay satmıştır. B. Kanadıkırık Ankara Lodumu(Beytepe Köyü) Köyü(  Çayyolu"nda) bulunan 415 m2 miktarlı 8.500 YTL bedel gösterilen bu payı kısa bir süre sonra 28.07.2006 tarihinde   vekili M.Temiz aracılığı ile saat 14.45 itibariyle  davalı Arif"e ait Karakusunlar mevkiindeki 27521 ada 1 nolu parseldeki 29 m2 imar planında ilkokul alanı olarak ayrılan ve akitte 2200 YTL bedel gösterilen paylı mülkiyete tabi bir taşınmazla  trampa etmiş, trampaya konu yeri de aynı gün saat 15.06"da vekili aracılığı ile T. Özgeç adlı kişiye satmıştır.

    Alınan bilirkişi raporunda trampaya konu 127 nolu parseldeki 415 m2 taşınmazın değerinin işlem tarihinde 51.875 TL; 1 nolu parselin trampaya konu 29 m2 olan kısmının değerinin ise 17.400 TL edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere trampaya konu taşınmazlar hem mevkii, hem miktar, hem de değer itibariyle denk değildir. Davalı B. tarafından trampada karşılık olarak alınan yer imar planında ilkokul alanı olup, başkaca paydaşları da bulunmaktadır. Taşınmaz satılıp parası alınabilecekken, bu çeşit bir trampa yoluna gidilmesi hayatın olağan akışına uygun düşmez. Davalı A.  trampa yolu ile pay edindikten sonra taşınmazda diğer bir kısım payları da satın alarak, sonuçta 413/2320 payın sahibi olmuştur.

 Somut olayda; satış olarak yapılacak bir işlemin trampa olarak gerçekleştirildiği ve trampaya konu taşınmazın trampa işleminden 21 dakika sonra müşteri bulunarak satılması trampanın gerçek olmayıp muvazaalı olduğunu göstermektedir.Ayrıca trampaya konu taşınmazların  bedelleri arasındaki oransızlık, davalının trampadan sonra başka paylar alıp, daha sonra ortaklığın giderilmesi davası açması da bu hususu doğrular niteliktedir.

 Öte yandan, dinlenen davacı yan tanıkları, taşınmazın bir kısım paydaşlarının paylarını satmaları için doğrudan veya dolaylı olarak maliklerin rahatsız edilip,  payların satışı konusunda manevi baskı altında tutulduklarını bildirmişlerdir. Tanık beyanları da taşınmazdaki payların davalı Arif tarafından toplandığını göstermektedir.

 Gerçekte satış olan işlemin sırf diğer paydaşların önalım haklarını kullanmalarının engellenilmesi için trampa olarak gösterilmesi halinde kanunun dolanılması söz konusu olur ki, bu hususu kanun korumaz.Öyle ise, yerel mahkeme direnme kararı gerekçesinde de belirtildiği üzere, davalı A. tarafından, taşınmazda trampa yolu ile pay edinimi  muvazaalı olup, gerçekte satış işlemi ile pay edindiği ve davacı yan yönünden önalım hakkının var olduğu kabul edilmelidir. 

 Yerel mahkemenin direnme kararı bu yöne ilişkin olarak yerindedir.

Ne var ki, hükmedilen önalım bedeline yönelik diğer temyiz itirazları Özel Dairece inlenmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, DİRENME UYGUN OLUP; Davalı Arif vekilinin işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 6. HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 1086 sayılı HUMK’nun 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  03.04.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, dava dilekçesinde, dava konusu taşınmazın paydaşı Fatma Arıkan"ın payını 15.05.2006 tarihinde 13.000.- TL bedelle B. Kanadıkırık"a sattığını, adı geenin bu payı 28.07.2006 tarihinde trampa ile A. Yılmaz"a 8.500.- TL’ye devrettiğini, daha sonra Arif Yılmaz"ın değişik paydaşlardan pay satın aldığını, yapılan trampa işleminin muvazaalı olduğunu ileri sürerek, tüm satışlar yönünden önalım haklarını kullandıklarını bildirmiştir.

Mahkemece; davalı A.Yılmaz"ın dava konusu taşınmaza paydaş olmak ve sonuçta ortaklığın giderilmesi davası açarak tamamına malik olabilmek için, B. Kanadıkırık ile muvazaalı satış ve trampa işlemleri yaptığı, işbirliği halinde önalım hakkının kullanılmasını önlemeye yönelik tasarrufta bulundukları, bunun hakkın kötüye kullanılması olduğu gerekçesi ile davayı kabul etmiştir.

Dairemizce; davacının tapuda trampa şeklinde yapılan temlikin aslında satış olduğunu iddia ederek, muvazaa iddiasında bulunduğunu, tapudaki işlemin tarafı olmayan davacının bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlaması gerektiği, dinlettiği tanıklarının tapuda trampa olarak gösterilen temlikin gerçekte satış olduğuna dair beyanda bulunamadıklarını, trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkının tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli olmadığı, muvazaa iddiasının tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamadığı gerekçesi ile mahkeme kararı bozulmuştur. Mahkemece, ilk karardaki gerekçe genişletilerek direnme kararı verilmiştir.

Yerel Mahkeme ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, davalı A.Yılmaz"a trampa yoluyla temlik edilen payın muvazaalı olup olmadığı hususunun kanıtlanıp kanıtlanamadığı noktasında toplanmıştır.

Önalım hakkı; paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda, payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır.

Önalım hakkı paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı her pay satışından sonra yeniden doğar. Başka bir deyişle her satış yeni bir önalım hakkı kullanılması yetkisini verir.

Önalım hakkının kullanılabilmesi için gerçek bir satış sözleşmesinin bulunması gerekmektedir. Satış niteliği olmayan temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Ayrıca davacı tapudaki işlemin tarafı olmadığından, tapuda trampa şeklinde gösterilen işlemin muvazaalı olduğunu, gerçekte satış olduğunu ileri sürebilir. İşlemde muvazaa yapıldığını ileri süren davacı bu iddiasını tanık dahil her türlü delille kanıtlayabilir.

Bu bağlamda, 4721 Sayılı TMK.nun 6. maddesi hükmü uyarınca, Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlüdür. Gerek doktirinde, gerek Yargıtay İçtihatlarında kabul edildiği üzere ispat yükü hayatın olağan akışına aykırı iddia ve savunmada bulunan kimseye düşer. Öte yandan ileri sürdüğü bir olaydan kendi yararına haklar çıkaran kimsenin iddia ettiği olayı kanıtlaması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davalının trampa yolu ile edindiği payın muvazaalı olduğu yolundaki mahkeme gerekçesi somut bilgi ve belgelere dayanmamaktadır. Zira, mahkeme ilk kararında, davalı A. Yılmaz"ın taşınmaza paydaş olarak girmek ve sonuçta ortaklığın giderilmesi davası açarak tamamına malik olabilmek için Birdane Kanadıkırık"la muvazaalı satış ve trampa işlemi yaparak, işbirliği halinde önalım hakkının kullanılmasını önlemeye yönelik tasarrufta bulundukları gerekçesine dayanmıştır. Ancak, gerekçesini hangi somut delillere dayandırdığını açıklamamıştır. Direnme kararında da aynı gerekçeyi genişleterek, bu defa davalı tanıklarının beyanlarına, takas edilen paylar arasındaki değer farkına dayanmıştır.

Oysa, davalı tanıklarının beyanları işlemin tamamen trampa olduğu yönündedir ve birbirini doğrulayan yeminli beyanlardır. Davacının kendi tanıklarının beyanları ise, trampaya ilişkin olmayıp, bir kısım paydaşların paylarını satmaları için emlakçılar tarafından rahatsız edildiklerine ilişkindir. Trampaya ilişkin somut olaylara dayalı bilgi ve görgüleri yoktur. Trampaya konu paylar arasındaki değer farkının tek başına muvazaa iddiasını kanıtlar mahiyetinde olmadığı gerek Dairemizin ve gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yerleşmiş içtihatları gereğidir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.05.2011 tarih ve 2011/6-232 esas, 2011/306 karar sayılı benzer olaya ilişkin içtihadında;

Dairemizin, “davacının akrabası ve işçileri olan tanıkların tapuda yapılan işlem hakkında görgüye dayalı bilgileri olmayıp, duyuma ilişkin beyanlarda bulunmuşlardır. Davalı tanıkları ise, taşınmazların değerini eşitleyebilmek için emlakçılardan görüş alındığını, bu şekilde mağduriyete yol açılmadığını ifade etmişlerdir. Diğer yandan keşfen belirlenen değerler arasında davalı aleyhine bir oransızlık bulunmaktadır. Trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkı tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli değildir. Başka bir deyişle taşınmazlar arasında belirlenen değer farkı tek başına iddiayı kanıtlar nitelikte kabul edilemez. Bu husus tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanmalıdır.”

Gerekçesi ile verdiği bozma kararı aynen benimsenerek “bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle trampaya konu edilen taşınmazlar arasındaki değer farkının tek başına tapuda trampa olarak yapılan temlikin aslında satış olduğunu göstermeye yeterli olmamasına, bu hususun tanık beyanları ve toplanan diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamamasına ve satış dışındaki temliklerde önalım hakkının kullanılmasına olanak bulunmamasına göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken” gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.

Az yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, davacı muvazaa iddiasını yasal delillerle kanıtlayamamıştır. Esasen muvazaa tek taraflı bir işlem olmayıp iki taraflı işlemdir. Mahkemece ilk kararda 15.05.2006 tarihli ilk pay satışına yönelik davanın, Dairemizin içtihatlarına da uygun olarak husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. İşbu ret kararı temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Bu nedenle direnme kararında, muvazaalı işlemin tarafı olduğu ileri sürülen Birdane Kanadıkırık yer almamıştır. Davada taraf sıfatı kalmayan bir kişinin davalı ile eylem ve işbirliği içerisinde muvazaalı işlemi gerçekleştirdiği benimsenerek bu kişinin de aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna uygun bulunmamaktadır..

Bu nedenlerle, usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararının bozulması gerekirken, onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılamıyoruz.