MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Mahkemesince Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 26/10/2018 tarih ve 2017/45-2018/1080 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalılar ..., ... ve Bera Holding A.Ş. vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, Kombassan grubu tarafından yüksek faiz garantisi ve paraların her istendiği an geri çekilebileceği taahhüdüyle davalıların mevduat topladığını, tahsilatın şirket adına çalışan ve bu işle görevlendirilen şirket temsilcileri eliyle yürütüldüğünü, para karşılığında müvekkiline ve diğer mağdurlara sadece "ortaklık durum belgesi" veya "tahsilat makbuzu" ibareli belge verildiğini, müvekkiline verilen makbuz altında imzası olan kişinin kim olduğu bilinmediği gibi şirketi temsil ettiğine dair şirket kaşesinin de kullanılmadığını, mevduat toplama faaliyetinin Bankacılık Kanunu, TTK, Sermaye Piyasası Kanunu ve BK maddelerine açık aykırı olması nedeniyle tahsil edilen paranın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri ödenmesinin gerektiğini, Kombassan Grubu Yönetim Kurulu Başkanı ve üyeleri hakkında kamu davası açıldığını, ayrıca grup tarafından yapılan usulsüzlüklerin
SPK ve diğer resmi kurum raporlarında da açıkça anlatıldığını, ..."ın davalı şirketi paravan olarak kullandığını, esasen müvekkilinin taraf olduğu ve kanuna uygun surette kurulmuş bir ortaklık ilişkisi bulunmadığını ileri sürerek, müvekkilinin davalı şirket ile geçerli şekilde kurulmuş ortaklık ilişkisinin olmadığının tespitine, davalılara verilen 30.000 DM"nin dava tarihindeki karşılığı olan 29.297,02 TL"nin şimdilik 6.500 TL"lik kısmının ödendiği 18.04.2000 tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş; aynı olaya dayalı olarak ek dava mahiyetinde açtığı birleşen davada ise, müvekkilinin ortaklığının geçersizliğinin tespiti ile şimdilik 23.500 TL"nin ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsilini talep etmiştir.
Davalılar vekili, davacı ile davalı şirket arasında geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunduğundan uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken TTK 329 ve 405. maddelere göre hisse bedelinin iadesinin mümkün olmadığını, hile ile para toplandığı iddialarının gerçek dışı olduğunu, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya göre, davalı ... imzalı mektupta ortaklıktan ayrılmak isteyenlerin üç ay önce bildirmeleri halinde paralarını alabileceklerinin belirtildiği, Kombassan Grubunda bazı şirketlerin fiili ve hukuki irtibat halinde oldukları, birlikte hareket ederek para toplama amacıyla "ortaklık durum belgesi", "hisse senedi" gibi sair belgeler karşılığında istenildiğinde derhal ve işlemiş kar payı ile birlikte iade edileceği taahhüdü ile para topladıkları, ortağın sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğine dair yasal düzenlemeyi kullanarak para yatıran kişileri grup şirketlerden herhangi birinde veya birkaçında düşük nominal bedellerle şeklen ortak gibi gösterdikleri, tahsil ettikleri parayı ise muhasebe kayıtlarına yansıtmayarak para iade taleplerini reddettikleri, taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı, somut olayda da davalı tarafça davalı şirket nam ve hesabına davacıdan 30.000 DM tahsil edildiği, şeklen 2,00 TL nominal bedelli 375 hissenin verildiği, ancak davacıdan yapılan bu tahsilatın şirketin muhasebe kayıtlarına girmediği, kar payı dağıtılmadığı, davacının ortaklığının şekli olarak kaldığı, esasen davacı ile davalı şirket arasında, hukuken geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığı ve davacıdan ortaklık vaadi ile tahsil edilen paranın iadesinin gerektiği, davalı durumundaki şirket ile ortaklarının bu hususta müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, TCMB verilerine göre 30.000 DM"nin ana davanın açıldığı tarihteki Euro bazındaki değerinin 15.338,00 Euro ve karşılığının 27.094,79 TL olduğu, davacının asıl davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 30.000 DM"nin 6.500,00 TL"ye isabet eden kısmını talep ettiği, her ne kadar asıl davadan bakiye alacak 11.659,19 Euro karşılığı birleşen dava tarih itibariyle 57.146,35 TL ise de davacı tarafın ek davadaki talebinin 23.500 TL ile sınırlı olduğu gerekçesiyle; asıl davada davalılar Kombassan (Bera) Holding A.Ş., ..., ... aleyhine açılan davanın kabulüne, davacının davalı şirket ile hukuken geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının ve yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğünün tespitine, davacının bu kapsamda davalı tarafa yaptığı 30.000 DM ödemeden nedeniyle taleple bağlı kalınarak 6.500 TL"nin dava tarihi olan 14.08.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müteselsilen ve müştereken adı geçen davalılardan tahsiline, davalı ... aleyhine açılan ve takipsiz bırakılan davanın HMK 150. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına; birleşen davada ise, davalılar Kombassan (Bera) Holding A.Ş., ... ve ... aleyhine açılan davanın kabulüne, davacının geçersiz ortaklık ve hükümsüz yatırım ilişkisi kapsamında davalı tarafa yaptığı 30.000 DM ödemeden taleple bağlı kalınarak 23.500 TL"nin dava tarihi olan 23.03.2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müteselsilen ve müşterek adı geçen davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalılar ..., ... ve Bera Holding A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile asıl ve birleşen davanın kabulüne, ... aleyhinde açılan davanın ise takipsiz bırakıldığından açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete"de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması Ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu Ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ""31.12.2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06.12.2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13.1.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun"un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.
Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu"nun 11. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re"sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davalılar Bera Holding A.Ş, ..., ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re"sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar Bera Holding A.Ş, ..., ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılar ..., ... ve Bera Holding A.Ş."ye iadesine, 03/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.
Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.
Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.
Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.