(...Dava, Borçlar Yasası"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Husumet ehliyeti ile ilgili itiraz zamanı yasa ile tayin, tahdit edilmiş bir ilk itiraz veya mahkemece nazara alınması davalı tarafından ileri sürülmesine bağlı bir def"i mahiyetinde de olmayıp, davanın her safhasında taraflarca dermayanı mümkün ve mahkemece de resen nazara alınması zorunludur.

Dava konusu somut olayda davacı yüklenici, dava dışı A. Kaya"ya ait 781 m2 alanındaki 13 adet katlanır cam sisteminin, montajının yapılması işini üstlenmiştir. İşin bedeli 15.000,00 TL, garanti süresi (2) yıl olarak kararlaştırılmış, aralarında tarihsiz sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşmeyi iş sahibi olarak dava dışı Ali Kaya, yüklenici olarak davacı şirket imzalamışlardır. Yani akdî ilişki davacı ile dava dışı Ali Kaya arasında kurulmuştur.

Davada husumetin A. Kaya"ya yöneltilmesi gerekmektedir. Buna rağmen sözleşmenin tarafı olmayan S. Turizm İnşaat Limited Şirketine husumet yöneltilmesi isabetli olmamıştır.

Açıklanan olgular gözetilip davanın husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı vekili

                                                               HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu"nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali, takibin devamı ve %40 icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin, davalının işlettiği lokantanın, katlanır cam-balkon sistemleri yapım ve montajı işini yaptığını, yapılan iş karşılığı 15.11.2008 tarih ve 12372 numaralı fatura düzenlediğini, bu faturanın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Samsun l. İcra Müdürlüğü"nün 2008/12121 E sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun % 40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında ticari ilişkinin bulunmadığını, davacının delillerinde bahsettiği 09.09.2008 tarihli sözleşmenin müvekkili şirket ile değil dava dışı A. Kaya ile imzalandığını, müvekkili şirketin, sözleşmenin tarafı olmadığını, davalının ibraz ettiği 25.11.2008 tarihli çekin de müvekkili şirket tarafından düzenlenmediğini, dava dışı M. Kaya tarafından düzenlendiğini belirterek, davanın reddi ile davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemenin, davacının, taraflar arasındaki akdi ilişkiyi ispat edememesi üzerine yaptığı yemin teklifine davalının icabet etmediği gerekçesi ile davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire"ce yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü davalı vekili, temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu"nun önüne gelen uyuşmazlık; 09.09.2008 tarihli sözleşme davalı şirket temsilcisi A. Kaya tarafından kendi adına imzalanmış olmasına rağmen şirket aleyhine açılan davanın husumetten reddinin gerekip gerekmediği; burada varılacak sonuca göre davalı şirkete yemin teklif edilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, aynı  Kanun"un 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 27.03.2013 gününde yapılan ilk görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

                   KARŞI OY YAZISI  :

Davacı şirket, davalı şirketin işlettiği lokantanın katlanır cam-balkon sistemleri yapımı ve montajını sözleşme ile üstlendiğini, 15.11.2008 tarih 12372 numaralı fatura bedelinin ödenmemesi üzerine Samsun 1.İcra Müdürlüğü"nün 2008/12121 sayılı takip dosyasında başlattıkları icra takibinde davalının borca itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş davalı vekili sözleşmenin kendileri ile değil dava dışı Ali Kaya ile imzaladığını, taraflar arasında ilişki bulunmadığını savunarak davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının ticari defterler ve diğer belgelerle akdi ilişkiyi ispat edemediği, faturanın da tek başına akdi ilişkinin varlığını gösteren bir delil almadığı, hatırlatılan yemin delilini davacının kullanması üzerine davalıya Tebligat Kanunu 35.maddesine göre tebliğ edilen yemin davetiyesine rağmen gelip yemin edilmedieğinden davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Yüksek 15.Hukuk Dairesince, sözleşmenin dava dışı A. Kaya ile düzenlendiği süre sözleşmede işin sahibi olarak Ali Kaya imzasını yer aldığı akdi ilişki A. Kaya ile davacı arasında kurulduğundan husumetin ali Kaya"ya yöneltilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuş olup, Mahkemece direnme kararı verilmiştir.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık davada husumetin a. Kaya"ya yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktar.

Dava, İ.İ.K 67.maddesine dayalı, icra sahibinde borca itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptali davalarında husumet, icra takip dosyasında borca itiraz eden, aleyhine icra takibi yapılan şahsın yöneltilir. Borca itiraz eden davalı, itiraz ve davadaki savunmasında, akdi ilişkinin tarafı olmadığına, alacaklının iddia ettiği akdi ilişki nedeniyle kendisinin borçlu olamayacağını, kendisinden alacak takibinde bulunulamayacağını savunuyorsa, davalının akdi ilişkinin gerçek tarafı olup olmadığı, davacının davalıdan akdi ilişki çerçevesinde alacaklı olup olmadığı, işin esasına girilerek belirlenir ve sonuçda davalının pasif husumet ehliyeti olup olmadığı saptanır. Somut olayda, davacı, davalı şirketle sözleşmeyi yaptığını ve yaptığı iş karşılığında davalıdan alacaklı olduğunu iddia etmiştir. Davacının delil olarak sunduğu sözleşme, davalı şirketin temsilcisi olduğu anlaşılan a. Kaya ile imzalanmış, davacı tarafından davalı şirket adına düzenlenen faturanın, davalı şirket tarafından o yıla ait defterler sunulmadığından, davalı şirket defterinde kayıtlı olup olmadığı belirlenememiş sözleşmede alındığı yazılı olan çek de M. Kaya"nın çek yaprağından, onun adı altında inzalanarak keşide edilmiş, davacı tarafından bankaya ibraz edildiğinde bankaca şerhi verilmiştir. Davacı sunduğu delillerle, takibe ve davaya konu akdin davalı şirketle yapıldığını ispat edememiştir. Akdi ilişki nedeniyle, ödeme vasıtası olan çek düzenlenip verilmesi, çek karşılığı tahsil edilemeyince, akdi ilişkinin tarafı olan borçlunun akdi ilişkiye dayalı olarak genel haciz yoluyla takibine engel değildir. Çeki keşide edenin de muitlaka akdi ilişkinin tarafı olan kişi olması gerekmez. Nitekim davaya konu icra takibi genel haciz yoluyla icra takibi olup borcun sebebi olarak da "15.11.2008 tarihli fatura ve cam balkon yapım-montayı" gösterilmiştir. BK. 355 vd. Maddeleri uyarınca istisna sözleşmesinin yazılı düzenlenmesi sıhhat şartı değildir, ancak iddia edilen hukuki muamelerin, miktar-değiri itibariyle yargılama sırasında yürürlükte bulunan HUMK"nun 288.maddesi uyarınca yazılı ispatı gereken bir sözleşme olduğundan, yazılı şekil, ispat şartıdır. Buna göre, eser sözleşmesinin taraflar arasında kuirulup kurulmadığı senetle ispat olunmak gerekir. Davacı, davalı ile arasındaki istisna sözleşmesini diğer delillerle ispat edememiştir. Yüksek Daire, sunulan yazılı sözleşme A. Kaya ile imzalandığından, davalı ile yapılan bir sözleşme ispat edilemediğinden, artık davalıya yeminteklif edilemeyeceği, sunulan sözleşme karşısında davalının pasif husumet ehliyeti bulunmadığı gerekçesinde dayanmaktadır. Oysa, mülga HUMK"nun 290.maddesine göre, senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ine senetle ispat olunur. Örneğin, bonoya dayalı alacak iddiasında bulunan lehdar, kendi dayandığı senetle, "malen" kaydının aksini iddia ediyorsa bunu yine yazılı belgeyle, olmadığı takdirde yemin delili ile kanıtlayabilir. Senetle ispat zorunluluğuna ilişkin kurallar, (HUMK 288, 290. md), sadece ispat şartıdır.  Bu nedenle senetle ispatı gereken bir hukuki işlem, senetle ispat edilemezse ispat yükü kendine düşen taraf, iddiasını başka bir eksin delil (mesela ikrar veya yemin) ile de ispat edebilir. Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf o vakıayı başka delillerle ispat edemezse, diğer tarafa yemin teklif edebilir. HUMK 344.maddesi uyarınca, ispat yükü kendisine düşen ve fakat bunu yerine getirememiş olan taraf diğer tarafa son delil olarak yemin teklif eder. İspat yükü kendisine düşmeyen taraf  diğer tarafa yemin teklif eder ve yemin eda edilirse, bu yemin hukuki sonuç doğurmaz. Somut olayda, davalı ile sözleşme yaptığını ispat yükü davacı tarafta olup, dosyaya sunulan sözleşmede, davalı; taraf olmasa dahi, iddiasını yazılı bir belgeyle senetle ispat edemediği için davacı son kesin delil olan yemin teklifinde bulunabilir. Davacının, dava dışı Ali Kaya ile imzaladığı sözleşmeye rağmen, davalı ile sözleşme yaptığı iddiasını yemin kesin delili ile ispat etmesi mümkündür. Delil listesinde vesair delile dayandığına göre, mahkemenin, ispat yükü kendisinde olan davacıya yemin teklifini hatırlatmasında usule aykırılık yokkur. Bu nedenlerle, yazılı belgeye rağmen, davalıya yemin teklif edilebileceğine dair direnme kararı uygun olup, yemin davetiyesinin tebliğinin Tebligat Kanununa uygun olup olmadığı, davalı vekilinin celse arasında talebi üzerine yemin davetiyesinin şirket temsilcisinin bulunduğu yere talimat yazılarak tebliğ edilip edilemeyeceği, yeminin neticesine göre de davalının gerçekte pasif husumete ehil olup olmadığının ve esasa yönelik, diğer hususların, Yüksek  Dairece incelenmesi gerektiğinden dosyanın 15.Hukuk Dairesi"ne gönderilmesi görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.