I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.2020 tarih ve 2020/53893 sayılı yazısı ile, Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 314/2, 220/6, 62/1 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 5. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/07/2012 tarihli ve 2011/549 esas, 2012/326 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre,
1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında yer alan, “(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenleme karşısında, sanığın üzerine atılı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği gözetilmeden, yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde karar verilmesinde,
2-Sanığa yüklenen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu"nun 32 ve 33. maddelerine muhalefet etmek suçlarının tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezaların süresine göre, hükümden önce 05/07/2012 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,
İsabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 19/06/2020 gün ve 94660652-105-21-7675-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
PKK terör örgütünün güdümünde faaliyet yürüten yayın organlarınca 15.05.2011 ve 16.05.2011 tarihlerinde 3 günlük yas ilanı ile birlikte eylem çağrılarının yapıldığı ayrıca BDP Batman İl Örgütünün de Uludere ilçesinde çıkan çatışmada

öldürülen teröristler için basın açıklamasının yapılacağını duyurduğu 17.05.2011 tarihinde, BDP il binası ve Batman Belediyesi önünde aralarında siyasilerin ve yerel yöneticilerin bulunduğu 300-500 kişilik caddeyi trafiğe kapatan ve içlerinde yüzleri kapalı kişilerin bulunduğu ayrıca örgüt liderinin posterlerinin açıldığı, "Biji serok Apo, öcalan, öcalan, intikam intikam, şehit namırın" sloganlarının atıldığı, marşların okunduğu belirtilen grubun, Yaşam hastanesi yanında kurulu bulunan çadıra yürüyüşüne izin verilmemesi üzerine, aralarında bulunan milletvekili tarafından yapılan açıklamanın akabinde, yüzleri sarılı şahıslarca taş, molotof, havai fişek, ses bombaları ve 3 adet el yapımı bombanın atılarak güvenlik güçlerine saldırıda bulunulması üzerine yapılan müdahalenin ardından, imzasının bulunduğu görülen 17.05.2011 tarihli yakalama tutanağına göre yapılan kovalamaca üzerine otoparkta, nefes nefese bir halde ve kontrol edildiğinde ise terli ve göz yaşartıcı gazdan etkilenmemek için kullandıkları limonun kokusu gelir halde, aynı gözlemlerin belirtildiği anlaşılan diğer 2 şahısla birlikte yakalanmasına müteakip, 17.05.2011-18.05.2011 tarihlerinde gözaltına alındığı ve 18.05.2011 tarihli kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde susma hakkını kullandığını beyan ettiği, yapılan üst aramasında suç unsuru eşyaya rastlanılmayan, Batman Cumhuriyet Başsavcılığında 18.05.2011 tarihinde şüpheli sıfatı ile müdafii eşliğinde verdiği ifadesinde, yeni devraldığı internet kafenin devrine dair işlemlerini yapmak üzere ablasının evinden belediyeye doğru gittiği sırada kalabalığın içerisine girmek zorunda kaldığını, belediyeye doğru devam ettiği sırada polislerin kendisini durdurması üzerine ablasının evinden geldiğini söylemesiyle kendisini bıraktıklarını ancak sonrasında iki polisin kendisini yakaladığını, olaylara katılmadığını, olay sırasında çekilen fotoğraftaki şahsın kendisi olduğunu beyan ettiği, çıkan olaylar kapsamında mağdur/şikayetçi sıfatı ile alınan beyanlarda adının geçmediği, 17.05.2011 tarihli görüntü inceleme ve tespit tutanağında grup içerisinde yüzü açık halde, elinde taş, molotof gibi bir cisim olmadan bulunduğu, adli sicil kaydında erteli cezasının ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın bulunduğu görülen sanık hakkında tanzim olunan tahkikat evrakına istinaden Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/1944 sayılı soruşturma kapsamında sanık hakkında soruşturmaya başlanılmıştır.
21.06.2011 tarihli Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250 madde ile görevli) 2011/1944 soruşturma, 2011/1205 esas, 2011/1007 numaralı iddianamesi ile özetle; örgütün eylem çağrılarına istinaden, Batman BDP yöneticilerinin organizesinde 17.05.2011 günü saat 12:00 sıralarından itibaren BDP il binası ile Batman Belediyesi önünde toplanan aralarında BDP Batman Milletvekili..., Batman Belediye Başkan vekili... ve BDP Batman İl Başkanı...’nin bulunduğu, 500-600 kişilik grubun Diyarbakır Caddesini tek taraflı olarak yaya ve araç trafiğine kapatarak, ...’ın posterlerini açıp “biji serok apo, öcalan öcalan intikam intikam, şehit namırın” içerikli yasadışı sloganlar atarak içeriği itibariyle terör örgütünün propagandasını oluşturan marşlar okudukları, burada toplanarak hastane yanında kurulu bulanan çadıra yürüyüşe geçmek isteyen gruba izin verilmemesi üzerine saat 13:30 sıralarında seçim otobüsü içerisinden BDP Batman milletvekili... tarafından gruba yapılan açıklamaların sonrasında, grup içerisinde yüzleri sarılı bulunan şahıslar tarafından hastane önünde güvenlik önlemi alan güvenlik güçlerine ve zırhlı araçlara karşı yoğun bir şekilde taşlı, molotoflu, havai fişekli ve ses bombalı saldırılarda bulunulduğu yine bu saldırılar esnasında güvenlik görevlilerin üzerine 3 adet el yapımı bombalı saldırı düzenlendiği, saldırılar sonrasında gruba yapılan müdahalede şahısların ara sokaklara kaçarak dağıldıkları, kovalamaca sonucu 28 şahsın yakalandığı, sanığın gösteriye katılıp, ellerinde taş olan ve güvenlik güçlerine taş atan grup içerisinde bulunduğunun görüntülerden tespit edildiği, yakalama tutanağına göre güvenlik güçlerine taş atarak kaçmaya çalışan sanığın kovalamaca sonucu yakalanan sanığın 2911 sayılı Kanuna muhalefet etmek, görevi yaptırmamak için direnme ve örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suretiyle örgüt üyesi olmak suçlarını işlediğinden, 5237 sayılı TCK"nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla TCK"nın 314/2, 3713 sayılı TMK"nın 5, 6008 sayılı Kanun ile değişik 2911 sayılı Kanunun 33/1, 33/2 maddeleri yollamasıyla 32/1, aynı Kanunun 32/2 maddesi yollamasıyla TCK"nın 265/1-3, 53, 58 ve 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir.
Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.09.2011 tarihli iddianamenin kabul kararına müteakip mahkemenin 2011/549 esasına kayden yürütülen kovuşturmada, 01.07.2011 tarihli tensiple sanığın savunma ve delillerinin tespiti amacıyla üzerine atılı suç için öngörülen cezanın alt sınırının beş yıl ve daha fazla olması da göz önüne alınarak 5271 sayılı CMK"nın 176 maddesi gereğince çağrı kağıdı çıkartılmasına karar verildiği, iddianame ve duruşma gününü bildirir davetiyenin adresine gönderildiği ancak iade edildiği, 27.10.2011 tarihinde yapılan duruşmada adresi tespit edilemeyen ve savunması alınmayan sanık hakkında CMK"nın 98 maddesi gereğince isnat edilen suç için öngörülen ceza miktarı dikkate alınarak mahkemede hazır edilmek üzere yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, tanıkların dinlenilmesine yönelik talimat evrakının ikmal edildiği ve görüntülere yönelik bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği, tutanak mümzilerinin dinlenilmesine yönelik Batman Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/324 sayılı talimatında tanık olarak....."in dinlenildikleri, beyanlarında sanığın grupla birlikte davranış gösterdiğini, kaçan şahıslardan olduğunu, tutanak içeriklerinin doğru olduğunu beyan ettikleri, 03.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda sanığın kolluk görevlilerine mukavemette bulunan kalabalığın içerisinde herhangi bir materyal taşımadan, çekim yapan kameraların yönünü izlerken objektife girmiş beyaz spor ayakkabı, mavi kot pantolon, omuz kısımları çizgili bej renk tişört giymiş siyah saçlı erkek şahıs olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği, 16.02.2012 tarihli duruşmada, tanık ,,,,"nin ve ,,,,"un sanığı kaçarken grupla birlikte kendilerine taş atarken gördüklerine, kovalamaca neticesinde yakaladıklarına ve tanzim edilen tutanakların doğru olduğuna dair beyanda bulundukları ayrıca tanıklara tanzim edilen bilirkişi raporunun gösterildiği, 24.03.2012 tarihinde Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince hakkında örgüt propogandası yapmak suçundan hakkında yakalama kararı çıkartılan sanığın kasten yaralama olayı nedeni ile hastaneye getirilmesi üzerine yakalamasının yapıldığı ve Denizli ilinde asker olmakla izinde olması nedeni ile Batman Merkez komutanlığına teslim edildiği, 25.03.2012 tarihinde re"sen duruşma açıldığı, 5271 sayılı CMK"nın 147 maddesi uyarınca yüklenen suçun anlatılıp, müdafii seçme hakkının bulunduğu ve müdafiinin hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiinin sorgusunda hazır bulunabileceği de dahil olmak üzere haklarının hatırlatıldığı, yasal haklarınının anladığını, susma hakkını kullanmayacağını, süre ve müdafi istemediğini beyan eden sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini, belediyeye açmış olduğu internet cafeye vergi levhası almak için gittiği sırada belediyenin kapalı olduğunu gördüğünü, bu esnada belediyenin yakınında gösteri yapan bir grubun olduğunu, gruba polisler gaz bombası ile müdahale edince olay yerinden uzaklaştığını, grubun yanından geçerken polislerin nereden geldiğini sorduklarını, belediyeden geldiğini söylediğinde bıraktıklarını, 3-4 gün gözaltında kalıp savcılıkta serbest bırakıldığını, kesinlikle görevlilere taş atmadığını, kovalamaca sonucunda yakalanmadığını, mitinge katılmadığını, babasının ve abisinin korucu olduğunu, halen Denizli ilinde asker olduğunu, bilirkişi raporunda belirtilen kişinin kendisi olduğunu, tanık beyanlarını kabul etmediğini beyan ettiği, 24.07.2012 tarihinde yokluğunda yapılan duruşmada; eylemine uyan 3911 sayılı Kanunun 33/1, 32/1, aynı Kanunun 32/2 maddeleri delaletiyle TCK"nın 265/1-3-4, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi, TCK"nın 314/3, 220/6 maddeleri delaletiyle TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesinin mütalaa olunduğu görülen sanığın, tefhim olunan karar ile;
a- 2911 sayılı Kanunun 33/1, 5237 sayılı TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile;
b- 2911 sayılı Kanunun 32/1, 5237 sayılı TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile;
c- 2911 sayılı Kanunun 32/2 maddesi yollaması ile 5237 sayılı TCK"nın 265/1-3, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı TMK"nın 5/1, maddeleri uyarınca 12 ay hapis cezası ile;
d-5237 sayılı TCK"nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollaması ile 314/2, 3713 sayılı TMK"nın 5/1 ve TCK"nın 220/6-2 cümle, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.
Mahkemenin 2011/549 Esas, 2012/326 Karar sayılı 24.07.2012 tarihli gerekçeli kararında özetle; sanığın, PKK terör örgütünün çağrıları üzerine gerçekleştirilen yasadışı gösteriye katılıp, ellerinde taş olan ve güvenlik güçlerine taş atan grup içerisinde bulunduğunun tespit edildiği ayrıca ara sokaklara kaçan eylemci grup içerisinde güvenlik güçlerini görünce taş attığı ve kovalamaca sonucu yakalandığının kabulü ile;
-2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa Muhalefet Etmek ve görevi yaptırmamak için direnme suçları yönüyle yapılan değerlendirmede, sanığın katıldığı toplantı/ gösterinin başından itibaren kanuna aykırı olarak düzenlenmiş olup, kanuna uygun şekilde düzenlendiği kabul edilse dahi sonradan kanuna aykırı hale geldiği, terör örgütünün çağrıları üzerine gerçekleştirilen yasadışı gösteriye katılıp, olaylar sırasında çekilen görüntülerin yapılan incelenmesinde, ellerinde taş olan ve güvenlik güçlerine taş atan grup içerisinde bulunduğunun tespit edildiği, ayrıca kaçan eylemci grup içerisinden yer alan sanığın güvenlik güçlerini görünce, güvenlik güçlerine taş attığı ve kovalamaca sonucu güvenlik güçlerince yakalandığı, sanığın elinde bulundurduğu ve güvenlik güçlerine attığı taşın 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 23. maddesinin b bendinde sayılan silah veya araçlardan olduğu, ihtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi koşulunun sabit olduğu, ancak verilen cezanın 2911 sayılı Kanunun (6008 yasılı kanun ile değişik) 32/2 maddesi yollamasıyla uygulandığı için; 3713 sayılı TMK"nın 5 maddesi ile artılmaması gerektiği ve söz konusu cezanın seçenek yaptırımlara çevrilebileceği, ertelenebileceği ve hüküm hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verileceği sonucuna ulaşıldığından, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33/1, 33/2 maddesinin yollamasıyla 32/1, 33/2 ve 32/2 maddelerinin yollamasıyla TCK"nın 265/1-3, 3713 sayılı TMK"nın 5/1 maddelerinden cezalandırıldığı, bu suçlar dolayısıyla verilen cezaların iki yıl ve daha az süreli olması ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/6 maddesinde belirtilen koşulların bulunması sebebiyle hakkındaki hükümlerin, 5271 sayılı CMK"nın 231/5 maddesi gereği açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin b bendi kapsamında sanığın içinde bulunduğu ortamın düşünce ve kanaat açıklamaya uygun olmadığı, bu haliyle eyleminin düşünce ve kanaat açıklamak şeklinde ortaya çıkmadığı anlaşıldığından, hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin b bendinin uygulanamayacağı kanaatine varıldığı belirtilmiş; 2911 sayılı Kanunun 33/1, 5237 sayılı TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile; 2911 sayılı Kanunun 32/1, 5237 sayılı TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 ay hapis cezası ile; 2911 sayılı Kanunun 32/2 maddesi yollaması ile 5237 sayılı TCK"nın 265/1-3, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı TMK"nın 5/1, maddeleri uyarınca 12 ay hapis cezası ile cezalandırılan sanık hakkında;
Geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alınarak takdiren TCK"nın 62. maddesi gereğince indirim yapılmasına yer olmadığına,
Kısa süreli hapis cezasının sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu, yargılama sürecindeki duyduğu pişmanlık ve suçun işlenmesindeki özellikler göz önüne alınarak, takdiren seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına,
Geçmişi ve kişiliği gözönüne alındığında pişman olduğu ve bir daha suç işlemeyeceği yönünde kanaate ulaşılamadığından ertelenmesine yer olmadığına karar verildiği,
-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçu yönüyle yapılan değerlendirmede, 6352 sayılı Kanunun 85. maddesi ile değişik maddesi de dikkate alınarak, 2911 sayılı Kanununa muhalefet ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarını işleyen sanığın bu suçları PKK terör örgütü adına işlediğinin sabit olduğu, suç için organik bağ aranmadığı, Kanununun 220/6 maddesinin ikinci cümlesindeki takdiri indirim düzenlemesi yapılırken, indirim koşullarının sayılmadığı, hakime takdir hakkı tanındığı, buna göre örgütün talimatları doğrultusunda cebir ve şiddet, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme yöntemini kullanarak gerçekleştirdiği eylemlerin, örgütün toplum üzerindeki etkinliğini, zorlayıcı gücünü ortaya çıkardığı, kamu düzenini ve kamu güvenliğini ciddi oranda ortadan kaldırdığı dikkate alınarak; suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı, suçun işlenmesinde kullanılan araç, failin kastının ağırlığı dikkate alınarak 1/6 oranında indirim yapıldığı belirtilerek 5237 sayılı TCK"nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollaması ile 314/2, 3713 sayılı TMK"nın 5/1 ve TCK"nın 220/6-2 cümle, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları göz önüne alınarak takdiren TCK"nın 62 maddesi gereği indirim yapılmasına yer olmadığının belirtildiği, ayrıca TCK"nın 50 ve 51 maddeleri kapsamında da koşulları oluşmamasına rağmen değerlendirme yapıldığı görülmüştür.
28.10.2013 tarihinde aynı konutta yaşayan ve askerde olmayan sanığın abisine tebliğ edilen kararı sanığın 05.11.2013 tarihli dilekçesi ile temyiz ettiği ve Dairenin 01.06.2016 tarih 2015/7450 esas ve 2016/3482 karar sayılı ilamı ile bir haftalık süre geçtikten sonra hükmü temyiz ettiğinden temyiz isteminin reddine karar verilmesi üzerine kesinleşen ilamın infazına başlanılmıştır.
Süreçte yargılamanın yenilenmesi kapsamında yapılan başvurulara istinaden verilen ek kararlar görülmüştür.
Hükümlü vasisinin 08.04.2019 havale tarihli dilekçesi ve eki belgeler ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden kesinleşen ilamın; sanığın belediyenin kapalı olması nedeni ile yüzü açık şekilde hiç bir eylemde bulunmadan , yüzleri kapalı diğer kişilerin bulunduğu olay yerinde durduğunu, gösteriye katılma iradesinin olmadığını, üst aramasında suç unsuru eşya ele geçmediğini, atılı suçu işlemediğini, zorunlu müdafii atanmadan yargılamasının yürütüldüğünü, 2911 sayılı Kanun kapsamında suç kastının bulunmadığını, kabule göre de 6352 sayılı Kanun uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğini, gerekçede sanık hakkında HAGB kararı verildiğinin belirtilmesine rağmen hükümde verilmediğini, eksik inceleme ve araştırma yapılarak karar verildiğini, sanık ile yakalayan polis memurlarının HTS kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, örgüt adına suç işleme suçunun unsurlarının oluşmadığını, kabule göre beraatine karar verilmeyecek ise 6352 sayılı yasa kapsamında kovuşturmanın ertelenmesine ve bu nedenle de 6459 sayılı Kanun kapsamında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğini, 6352 sayılı Kanun uyarınca da eylem yapan grubun içerisinde bulunmadığından lehe olacak şekilde 1/2 oranında indirim yapılması gerektiğini, tek fiile birden fazla ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, TCK"nın 62 maddesinin soyut gerekçeler ile uygulanmadığını belirtilerek infazın durdurularak kararın kanun yararına bozulması hususunda başvuruda bulunması üzerine; mahkemenin 10.04.2019 tarihli ek kararı ile yargılamanın yenilenmesi taleplerinin reddine karar verilen dosya hakkında, Cumhuriyet Başsavcılığının yargılama aşamasında zorunlu müdafii atanması gerektiği halde atanmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı ve bir eylemden dolayı iki ayrı ceza verilemeyeceği gerekçesi ile kararın usul ve kanuna aykırı olduğundan kanun yararına yoluna başvurulması gerektiği hususundaki görüşün teminine müteakip; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 30.10.2019 tarihli talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kesinleşen kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine dosyaya yönelik Dairenin 27.12.2019 tarih 2019/11077 Esas ve 2019/8462 Karar sayılı kararı ile verilen tevdii kararı kapsamında kesin kararın kanun yararına bozulması istenilmiştir.
III-
KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığı ile 31.12.2011 tarihinden önce işlenildiği ve 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33. maddelerinde düzenlenen suça uyduğu kabul edilen eylemler nedeniyle sürmekte olan yargılamada 6352 sayılı Kanunun uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;
Karar Tarihinde Yürürlülükte Olan İlgili Mevzuat Şöyledir;
5271 sayılı Kanun;
Müdafiin görevlendirilmesi
Madde 150 – (Değişik: 6.12.2006 – 5560/21 md.)
(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
6352 sayılı Kanun
Dava ve cezaların ertelenmesi
Geçici Madde 1 – (1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
(3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
(6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz.
A-) Sanığın üzerine atılı örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun cezasının alt sınırı itibariyle zorunlu müdafii tayinini gerektirdiği hususunda yapılan istem yönünden;
Talep konusu ilamın dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle, gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Daireleri tarafından CMK"nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafii atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğini kabul ettiği bir vakıadır. Ancak Dairemiz bilahare, Anayasanın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1 maddeleri ile teminat altına alınan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında CMK"nın 150/3. maddesinin, sözleşmenin 6/3-c maddesi ve müstekar AİHM içtihatları (Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01,
28 Şubat 2008, Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03 Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007) doğrultusunda yeniden yorumlanması gerektiğini değerlendirerek yasada öngörülen hapis cezasının alt sınırının, suçun temel şekline göre değil ve fakat uygulanması zorunlu nitelikli haline göre belirlenmesi gerektiğine karar vermiştir.
İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." (Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay Dergisi, İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19883-1068 )
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; yasa yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen yasa değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü yasayoluna başvurulamaz.
Askeri Yargıtay 2. Dairesinin 24.7.1969 tarihli kararında da Askeri Ceza Kanunun 91. maddesinin 2. fıkrasındaki hizmet esnasında deyiminin mahiyet ve şümulünün 12.3.1969 tarihli içtihat birleştirme kararı ile değişmesinin yeni vakıa olarak kabul edilemeyeceği, kararın gerekçelerinde içtihatlarda vukua gelen değişikliklerin hükümlere sirayetinin mümkün olmadığı ve eski içtihatlar çerçevesinde kesinleşmiş olan hükümler hakkında özel ve istisnai bir kanun yolunun da mevcut olmadığı belirtilmiştir. (Alicanoğlu Mahmut: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuz ve Tatbikatı, 2. bası, İstanbul 1971, s. 614)
Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05...17293/05, 30/11/2010, § 28). Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49).
Anayasa Mahkemesi de “Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veya birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa
Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir.” (Mehmet Arif Madenci, B. No: 2014/13916, 12.1.2017, § 81; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26.10.2017, §§ 57, 66; Engin Selek, B. No: 2015/19816, 8.11.2017, § 53; Hakan Altıncan GK, B. No: 2016/13021, 17.5.2018)
Kaldı ki Ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır.
Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire içtihadının değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyecektir.
B- Sanığa yüklenen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 32 ve 33. maddelerine muhalefet etmek suçlarının tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezaların süresine göre, hükümden önce 05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğine dair istem yönünden;
Ayrıntıları, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 22.05.2018 tarih, 2018/16-195 esas ve 2018/225 karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 2911 sayılı Kanunda "toplantı ve gösteri yürüyüşü" kavramlarının; "halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek" olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ollinger/Avusturya (29.09.2006, 76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması karşısında, düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilen toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı kapsamında 17.05.2011 tarihinde işlendiği kabul edilen müsnet suçların anılan niteliği ve kanunda öngörülen cezanın üst sınır itibariyle 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerekirken kanunun gerekçe, amaç ve kapsamı dikkate alınmadan hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı görülmekle, talebin bu yönüyle kabulüne karar vermek gerekmiştir.
V-SONUÇ;
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.2020 tarih 2020/5014 sayılı Kanun Yararına Bozma talebinin 1 No"lu talep yönünden REDDİNE,
2-Talebin 2 No"lu bozma sebebi yönünden KABULÜ ile, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.07.2012 tarihli ve 2011/549 esas, 2012/326 sayılı kararının CMK"nın 309/4-d maddesi uyarınca Kanun Yararına BOZULMASINA,
5271 sayılı CMK"nın 309/4-d maddesinin verdiği yetkiye istinaden, hükmün A ve B başlıklı bölümlerinin çıkartılarak yerine;
a-Sanık hakkında 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 32/1 ve 33/1 maddelerine muhalefet etmek suçlarından açılan kamu davalarıyla ilgili KOVUŞTURMASININ 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince ERTELENMESİNE,
b-Erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde 6352 sayılı Kanunun geçici 1 maddesinin 1 fıkrası kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde düşme kararı verilmesine, bu süre zarfında 6352 sayılı Kanunun geçici 1 maddesinin birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen kovuşturmaya devam olunmasına,
3- Kararın diğer kısımlarının aynen bırakılmasına,
4 -2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33/1 ve 32/1 maddelerine yönelik hükümlerin İNFAZININ DURDURULMASINA, sanık başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise SALIVERİLMESİNİ teminen ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.10.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.