MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı farkı ile maaş farkı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalının Eyüp"teki işyerinde 2000 yılının Mart ayından iş akdinin geçersiz sebeplerle feshedildiği 21/05/2008 tarihine kadar, üretilen ekmekleri üretim bandından alarak ekmek kasasına koymakla görevli olarak çalıştığını, tüm hizmet süresi boyunca çalıştığı görev yeri ile yaptığı işin mahiyetinin değişmemesine karşı sigortalı göründüğü şirketlerin değiştiğini, fesih sonrası açtığı işe iade davasında davalı ile diğer şirketler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının ve iş akdinin geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğinin kabul edilip kararın kesinleştiği, karar gereği işe başlama talebinde bulunmasına rağmen işe başlatılmadığını ileri sürerek fark kıdem ve ihbar tazminatı ile ikramiye ve maaş farkı alacaklarının tahsilini, istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının dava dışı şirketlerde sözleşmeli olarak çalıştığını, ayrıca çalıştığını iddia ettiği dönemlerde sendika üyesi olmadığı için Toplu İş Sözleşmesi"nin tarafı olmasının kabul edilemeyeceğini, tazminat ve alacak istemlerinin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işe iade için açtığı davada davalının işçisi olduğunun kabul edildiği ve davanın lehine sonuçlandığı, kararın kesinleşmesi üzerine davacının işe başlama talebi ile işverene başvurduğu, işverence talebin kabul edilmediği buna göre davacının fark kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının 20/05/2008 tarihinde sendikaya üye olduğu, geçersiz sayılan fesih tarihinin de 21/05/2008 tarihi olduğu ve davacının üyelik tarihinden sonra fiili bir çalışması olmadığından TİS"ten yararlanamayacağı, ücret farkı ile ikramiye haklarının da bulunmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.
Karar davalı tarafın temyizi üzerine Dairemizin 2014/22023 E. 2015/33118 K. ve 23/11/2015 tarihli ilamı ile " Tefhim edilen kısa kararda, Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre hesaplanan fark ihbar ve kıdem tazminatı hüküm altına alınmış iken sonradan yazılan gerekçeli kararda davacının Toplu İş Sözleşmesinden yararlanamayacağı belirtilmiş ve böylece kısa kararla gerekçeli karar arasında çelişki oluşmuştur. Salt bu çelişki 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile HMK.nun 298/2. Maddesine aykırı olup bozmayı gerektirmiştir " gerekçesi ile sair temyiz itirazları incelenmeden bozulmuştur.
Mahkemce bozma ilamına uyulmuş, davacının sendika üyeliğine yönelik araştırma yapılarak, işe iade kararı sonrası işe alınmadığı tarihde sendika üyesi olmadığı gerekçesi ile Toplu iş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmadan, emsal ücret araştırmasına göre belirlenen ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek fark kıdem ve ihbar tazminatları hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dairemizin bozma kararı öncesi dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda alt işverence yapılan bir kısım ödemeler faizi ile birlikte kıdem tazminatından mahsup edilmiş olup davacı bu mahsup işlemine itiraz etmemiş ve davasını rapor doğrultusunda ıslah etmiş, rapora göre verilen kararı da temyiz etmemiştir.
Bozma sonrası davacı tarafça söz konusu mahsuba konu ödemelerle ilgili, işverence hangi kalem için ne kadar ödendiğini gösteren belgeler ibraz edilmiş ve bilirkişice bu ödemeler dikkate alınarak mahsup işlemi yapılmıştır. Ancak belgelere dayanan mahsup işlemi davalı aleyhine olup ilk mahsuba konu edilen miktara davacı tarafından itiraz edilmediğinden, yapılan mahsup miktarı davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturmuştur. Mahkemece bu husus gözden kaçırılarak davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı ihlal eden rapora itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/03/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.