Mahkeme : DİYARBAKIR 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararı ve 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 03.03.2021 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.







KARŞI OY

30.03.2013 günü, saat 21.00 sıralarında Lice-Diyarbakır Mermer Jandarma karakolu önünde icra edilen yol emniyet ve kontrol devriyesi esnasında Lice istikametinden gelen 06.... plakalı otomobilin kontrol amacıyla durdurulduğu, araçta arama yapılacagı bildirildiğinde, araç sürücüsü ...’ın araçtaki kişileri Alah rızası için yoldan aldığını beyan ettiği, sürücü ...’ın araçtan inmesi istenilerek, birlikte Diyarbakır 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 25.03.2013 tarih ve 2013/859411 D.İş sayılı Önleme Araması Kararı’na dayanılarak 06 DV 1747 plakalı otomobilin bagajı açıldığında bagajda gri renkli bir bavul görülmesi üzerine, kapalı bavul açılarak yapılan aramada bavul içinden tartım sonucu brüt 3940 gram kubar halde, net 1576 gram gelen esrar ele geçirilmiş; aracın sağ ön koltuğunda oturan ..., sol arka koltuğunda oturan ..., sağ arka koltuğunda oturan ... indirilmiş, yapılan yargılama sonucunda ... ve ...’ın mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
Tutanaklarda bagajda bulunan bavulda suç oluşturan patlayıcı madde, silah, ya da yasak nevinden bir eşya bulunduğuna ilişkin herhangi bir şüpheyi oluşturacak bilgi, görgü, tespit ya da somut olgulara dayalı şüphedende bahsedilmemektedir.
Tüm verilere hukuksal olarak bakıldığında, işlenmekte veya henüz işlenmemiş olan ya da pek az önce işlenmiş bir suçun varlığını ortaya koyan duruma dair bilgi, görgü, ya da somut olguda bulunmadığından, CMK’nın 2. maddesinin (J) bendi ve PVSK’nın 13. maddesinin (A) bendinde belirtilen şekilde suç üstü halide yoktur.
Sonuçta, fiili olarak görevlilerce önleme araması kararına dayanılarak delil elde etme amacıyla Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan delil elde etme amaçlı usulsüz ve yetkisiz ARAMA işlemi yapıldığı, akabinde de fiil ve faillerin tespit edilerek yargılandığı sabit olmuştur.
Görevlilerce bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden, CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla bagajdaki kapalı bavulda arama yapılması hukuka aykırıdır.
CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken önleme araması kararına dayalı olarak arama yapılmıştır.
Oysa, olay tutanağı ve diğer tutanaklar incelendiğinde Cumhuriyet savcısı"nın suça ilişkin olarak yapılan işlemlerden hiçbir bilgisi olmadığı, yapılan aramadan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği anlaşılmaktadır.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çantası, bavulu, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. Suç tarihinde böyle bir kısıtlayıcı kanun yoktur.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Anayasamız, İnsan Hakları Sözleşmesi, Ceza Muhakemesi Kanunu, Türk Ceza Kanunu, Polis Vazife Ve Selahiyetleri Kanunu, diğer kanunlarımızda yönetmeliklerde yer alan hükümlerinin amacı suçluyu koruma değil, suçsuz olanların haklarının korunması, suçların etkin soruşturulması, adil yargılanma ve yargıya güvenin sağlanmasıdır.
Açıkladığım tüm bu sebeplerle, aracın bagajındaki kapalı bavul açılarak yapılan eşyaların aranmasına ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığından, suçun maddi konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olması nedeniyle, hükme esas alınamayacağından, hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin görüşüne katılmıyorum. 03.03.2021