MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR
Davacı, davalının dosyanın asıl borçlusu ...un davacı banka ile 08.12.2011 tarihinde düzenlemiş olduğu tüketici kredisi sözleşmesinde müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, kredinin asıl borçlu ..."un emekli maaşı olduğu için emekli maaşı endeksli olarak verildiğini, kredi sözleşmesi gereği bir süre emekli maaşından kesilmek suretiyle ödendiğini, borçlu ..."un 15.10.2012 tarihinde ... Asliye (Tüketici Mahkemesi sıfatıyla) Hukuk Mahkemesinin 2012/217 esas ile dava açtığını ve sonuçta 2013/228 karar sayılı kararda virman suretiyle kesilen 16.963,94 TL’lik kısmının iadesine emekli maaşı üzerine konan blokelerin ve kesintilerin kaldırılmasına karar verildiğini, kararın Yargıtay aşamasından geçtiğini ve kesinleştiğini, asıl borçlunun kararı icraya koyduğunu ve masraflarıyla beraber kesintilerini geri aldığını, borçlunun ifa da gecikip borcu ödemeyince,borçlu ... ve davalıya takip yapıldığını, borçlu ..."un borca itiraz etmediğini, asıl borçluya karşı yapılan fiili ve kaydi haciz işlemlerinden hiçbir sonuç çıkmadığını, üzerine kayıtlı bir mal varlığının da olmadığının sabit olduğunu, asıl borçlunun sadece emekli maaşı olduğunu, borçlu ..."un açıkça ödeme güçlüğü içinde olduğunu, bu icra dosyasına hiç bir ödeme olmadığını, davalının müteselsil kefil sıfatıyla borçlu olduğunu, borcun ödenmemesi nedeniyle belirtilen icra dosyasına yapılan takipte, borçlu davalının bu takibe haksız ve ayrıca kötüniyetli olarak borca tamamen itiraz etmesi nedeniyle kendisi yönünden takibin durduğunu, tüm bu nedenlerle borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini dilemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1)Mahkemece "...Kredi sözleşmesindeki davalının kefilliği adi kefalettir. Adi kefalet hükümlerine göre alacaklının öncelikli asıl borçludan alacağını tahsil etmesi, tahsil edememesi durumunda kefile müracaatı mümkündür. Buna göre Alacaklı taraf önce asıl borçlu adına takibe girişecek takibin semeresiz kalması (aciz belgesine bağlanması) sonucunda kefile müracaat edecektir. Oysa somut olayda davacı taraf asıl alacaklı ile birlikte kefile aynı anda müracaat etmiştir. Adli Kefalet hükümlerine göre davacının asıl borçlu ile kefile aynı anda müracaat etmesi mümkün değildir , asıl borçlu ile birlikte davalıya karşı takibe geçilmesi usul ve yasaya uygun olmadığı gibi davalı kefil dava dışı asıl borçlunun "Emekli Maaşı" olduğuna güvenerek söz konusu borca kefil olmuştur. Asıl Borçlunun daha sonra mahkeme kararı ile emekli maaşından yapılan kesintinin önüne geçmesi karşısında kefilin mevcut durumu kötüleşmiştir. Banka alacağını tahsil edebilmek için gerekli tedbirleri almamış kendi kusuru ile alacağının tahsilini güçleştirmiştir. Hakkaniyet gereğince ayrıca bunun da kefile yansıtılması da doğru değildir..." gerekçesi ile dava reddedilmiştir.
Bu durumda, takibin asıl borçlu ile kefile aynı anda yapıldığı ,aynı anda takibin mümkün olmadığı kabul edildikten sonra, uyuşmazlığın esasına ilişkin de irdeleme yapılmak suretiyle davanın hem usulden hem esastan reddi sonucuna varılacak şekilde karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa ki davanın usulden reddi, işin esasının incelenmesine engel teşkil eder. Buna rağmen mahkemece davanın hem usulden hem de esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.