MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı, davalı işverene ait ... Restoran isimli işyerinde 02.01.2010 tarihinden itibaren garson olarak çalıştığını,06.07.2013 tarihinde davalı işverenin haklı nedene dayanmaksızın iş akdini feshettiğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı ile aylık ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı, davacının işyerinde çalışan başka bazı garsonlarla birlikte hareket ederek, müşteri masasına bırakılan siparişlerin hesap adisyonlarına yazmamak suretiyle kendilerine haksız menfaat temin ettiklerinin tespit edildiğini, iş akdinin bu nedenle 4857 sayılı İş Yasasının 25/II. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini beyanla, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin ücretinin ve haftalık çalışma süresinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda; davacı günlük hasılatın %10’u tutarına karşılık gelen ücretle çalıştığını ve bunun aylık ortalama 3.000,00 TL’ye tekabül ettiğini, ilave olarak bahşiş de aldığını, iddia etmiştir. Davalı ise, davacının 729,00 TL ücretle işe başladığını, 01.07.2010 tarihinde ücretinin 900,00 TL, 2012 yılında 940,50 TL, 02.01.2013 tarihinde 1.027,53 TL’ye yükseltildiğini ileri sürmüştür. Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; ücret araştırması neticesinde dosyaya ... Sendikası tarafından gönderilen cevapta; 2013 tarihi itibariyle aylık ücretinin net 1.300,00 TL-1.500,00 TL arasında, Tek Gıda İş Sendikası tarafından ise; net 1.600,00 TL-1.800,00 TL aralığında olabileceğinin bildirilmesi nedeniyle bu tutarların ortalaması alınarak davacının son ücretinin 1.500,00-TLnet/2.095,00 TL brüt olduğu değerlendirmesiyle hesaplama yapılmıştır. Aynı gün Dairemizce temyiz incelemesi yapılan 2017/6539 esas sayılı emsal dosyada ise; davacısının işyerinde aynı dönemlerde, aynı işi yapmasına karşın, yüzde usulü ile çalıştığı ve günlük hasılatın %10’u üzerinden aylık almak suretiyle son ücretinin brüt 3.911,16 TL olduğunun belirlendiği görülmüştür.
Mevcut uyuşmazlıkta; davacının bir hafta haftada 7 gün, diğer hafta haftada 6 gün olmak üzere, 10.00 – 01.00 ve 16.00 – 24.00 saatleri arasında 2 vardiya şeklinde çalışarak, haftalık ortalama 23 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş olmasına karşın, 2017/6539 esas sayılı emsal dosyada ise; haftanın 3 günü, 12.00 – 24.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenmeyle, haftanın 3 günü 16.00 – 24.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme ile çalışılarak, haftalık 7,5 saat fazla çalışma yapıldığı neticesine varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu belirlemelere göre ise; aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalarda, aynı dönemde, aynı işi yapan davacı işçilerin ücret ve çalışma saatleri hususunda çok farklı tespitlerle hüküm kurulduğu anlaşılmakla, bu farklılıkların giderilmesinin sağlanması bakımından bozma kararı verilmesi gerekmiştir.
Mahkemece davacı işçinin meslekteki kıdemi, işyerinde çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş ve sendikalı işçi olmadığı belirtilerek, meslek odası ile diğer ilgili işçi ve işveren kuruluşları ve ayrıca Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan kazanç bilgisi sorgulama ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak, dosyada ve emsal dosya içinde bulunan deliller birlikte incelenip değerlendirilerek, davacının ücretinin ve işyerindeki çalışma saatlerinin yeniden belirlenerek, buna göre karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.