MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı, davalı işverene ait ... isimli işyerinde 09.07.2009 tarihinden itibaren garson olarak çalıştığını, 06.07.2013 tarihinde davalı işverenin haklı nedene dayanmaksızın iş akdini feshettiğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı ile aylık ücret, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ücreti alacaklarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı, davacının işyerinde çalışan başka bazı garsonlarla birlikte hareket ederek, müşteri masasına bırakılan siparişleri hesap adisyonlarına yazmamak suretiyle kendilerine haksız menfaat temin ettiklerinin tespit edildiğini, iş akdinin bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25/II. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini beyanla, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin ücretinin ve haftalık çalışma süresinin belirlenmesi hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda; davacı günlük hasılatın %10’u tutarına karşılık gelen ücretle çalıştığını ve bunun aylık ortalama 3.000,00 TL’ye tekabül ettiğini, ilave olarak bahşiş de aldığını iddia etmiştir. Davalı işverense, davacı ile imzalanan 01.10.2010 tarihli iş akdi ile aylığının 760,50 TL olarak belirlendiğini, ücretin 2012 yılında 940,50 TL, 02.01.2013 tarihinde ise 1.027,53 TL olarak kararlaştırıldığını ileri sürmüştür. Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; davacının yüzde usulü ile çalıştığı ve günlük hasılatın %10’u üzerinden aylık almak suretiyle son ücretinin brüt 3.911,16 TL olduğu değerlendirilerek hesaplama yapılmıştır. Belirlenen bu ücret, iş akdinin sona erdiği 06.07.2013 tarihinde geçerli asgari ücret tutarı olan brüt 1.021,50 TL’nin ""3,83"" katına tekabül etmektedir. Aynı gün Dairemizce temyiz incelemesi yapılan 2017/7554 esas sayılı emsal nitelikteki dosyada ise; davacısının aynı işyerinde,benzer dönemlerde garsonluk yapmasına rağmen, sendikalar nezdinde yapılan ücret araştırmasına Toleyis Sendikası tarafından gönderilen cevapta; 2013 tarihi itibariyle aylık ücretinin net 1.300,00 TL-1.500,00 TL arasında bulunabileceğinin, Tek Gıda İş Sendikası tarafından ise; net 1.600,00 TL-1.800,00 TL aralığında olabileceğinin bildirildiği tespit edilmiştir. Söz konusu dosyada davacının son ücretinin 1.500,00 TL net/2.095,00 TL brüt olduğu belirlenerek hesaplamaların yapılmış olduğu görülmüştür.
Mevcut uyuşmazlıkta ayrıca; davacının haftanın 3 günü 12.00 – 24.00 saatleri arasında 2 saat ara dinlenmesiyle, haftanın 3 günü ise 1 saat ara dinlenmesiyle 16.00 – 24.00 saatleri arasında çalışarak, haftalık 7,5 saat fazla çalışma yaptığının belirlendiği, buna karşın 2017/7554 esas sayılı emsal dosyada ise, bir hafta haftada 7 gün, diğer hafta haftada 6 gün olmak üzere, 10.00 – 01.00 ve 16.00 – 24.00 saatleri arasında 2 vardiya şeklinde çalışılarak, haftalık ortalama 23 saat fazla çalışma yapıldığı neticesine varıldığı anlaşılmaktadır.
Bu belirlemelere göre ise; aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalarda, aynı dönemde, aynı işi yapan davacı işçilerin ücret ve çalışma saatleri hususunda birbirinden çok farklı tespitlerle hüküm kurulduğu anlaşılmakla, bu farklılıkların giderilmesinin sağlanması bakımından bozma kararı verilmesi gerekmiştir.
Mahkemece davacı işçinin meslekteki kıdemi, işyerinde çalıştığı süre, fiilen yaptığı iş ve sendikalı işçi olmadığı belirtilerek, meslek odası ile diğer ilgili işçi ve işveren kuruluşları ve ayrıca Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan kazanç bilgisi sorgulama ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak, dosyada ve emsal dosya içinde bulunan deliller birlikte incelenerek, davacının ücretinin ve işyerindeki çalışma saatlerinin yeniden yapılacak değerlendirme ile belirlenerek karar verilmesi gerekmektedir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.