Mahkemesi :İstanbul 23. Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :13.06.2013
Numarası :2012/225-2013/147

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, hakedişten kesilen %5"lik teminat kesintisinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı taşeron ile davalı yüklenici arasında A.. Meydanı-E..Caddesi A.. Yol Kavşak 2... Kısım İnşaatının yapılması hususunda 14.08.2008 tarihinde yazılı eser sözleşmesi akdedilmiştir. Taraflar arasında işin yapılıp teslim edildiğine, geçici kabulün davalı tarafından 30.09.2009 tarihinde onaylandığına dair bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, işin geçici kabulü yapılmasına rağmen sözleşmenin 11.2. maddesi uyarınca her işçilik hakediş tutarı üzerinden kesilen %5 nakit teminat kesintisinin iade edilmemesinden kaynaklanmaktadır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulü ile 22.090,48 TL asıl alacak, 7.515,00 TL işlemiş faiz yönünden itirazın iptâline, takibin devamına karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, faiz hesabının sözleşmenin 33. maddesine göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu maddede, işverence işin geçici kabulünün onaylanmasını müteakip 30 gün içerisinde kesin teminatın ve nakit teminatın ödeneceği düzenlenmiştir. Buna göre işin geçici kabulünün 30.09.2009 tarihinde yapıldığı kabul edilerek bilirkişiler tarafından bu süreye 30 gün eklenmek suretiyle temerrüdün oluştuğu tarih 01.11.2009 olarak belirlenmiş ve bu tarih ile icra takibin başlatıldığı tarih arasında temerrüt faizi hesabı yapılmıştır
6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri uyarınca temerrüt tarihinin 818 sayılı eski Borçlar Kanunu (md.101), temerrüt faizi oranlarının ise 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu (md.120) hükümlerine göre belirlenmesi gerekir. 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101. maddesinin I. bendine göre, borçlu temerrüdünün gerçekleşebilmesi için alacağın muaccel (istenebilir) olması ve borçluya ihtar keşide edilerek alacağın ödenmesinin istenmesi gerekir. Bu durumda temerrüt, ihtarla tanınan sürenin sona erdiği günü takip eden günde oluşur. Aynı maddenin II. bendine göre de, borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmişse temerrüt, kararlaştırılan günün bitimi ile gerçekleşir. Sözleşmenin 33. maddesinde yer alan düzenleme kesin vadeye ilişkin düzenleme olmayıp borcun muaccel olduğu zamanı belirleyen bir düzenlemedir. Bu nedenle bu madde dayanak alınarak yapılan temerrüt faizi hesaplaması doğru olmamıştır. Borcun muaccel olmasından sonra davacı tarafından gönderilen Bakırköy 1. Noterliği"nin 05.12.2011 tarih ve 27542 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıdan 22.090,48 TL alacağın ihtarnamenin tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamenin 12.12.2011 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır. İhtarda belirtilen süre tebliğ tarihine eklendiğinde davalının 18.12.2011 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır. Mahkemece, 18.12.2011 temerrüt tarihi yerine, geçici kabul onay tarihine otuz gün eklenerek bulunan süreden temerrüt faizi hesabı yapılması doğru olmamıştır.
3-Mahkemece davacı taşeron alacaklı yararına kabul edilen asıl alacağın %40 oranında icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Ancak, İcra İflas Kanunu"nun 67. maddesi hükmü gereğince, itirazın iptâli davasında, hükmolunan alacağa icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için anılan Kanun hükmünde öngörülen tüm yasal koşulların gerçekleşmesi ve bu kapsamda alacağın davalı borçlu tarafından belirlenebilir yani likid olması gerekir. Somut olayda alacak yargılama sonucu bilirkişi raporu ile belirlendiğinden likit değildir. Bu haliyle koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü de doğru olmamıştır.
Mahkemece yapılması gereken iş;temerrüt tarihi olan 18.12.2011 tarihinden itibaren işlemiş faize hükmetmek ve icra inkâr tazminatı talebinin de reddine karar vermek olmalıdır.
Temerrüt tarihi yerine geçici kabul tarihi esas alınarak işlemiş faiz hesabı yapılması ve alacak likid olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentlerde açıklanan sebeplerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 22.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.