MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Sanığın nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından mahkumiyeti ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 15.12.2016 gün ve 2016/98 Esas, 2016/235 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanık müdafiin temyiz dilekçesi kapsamından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz edilmediği anlaşılmakla, incelemenin nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükümle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükümlere yönelik Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre mağdurenin evine giren sanığın, kanepeye yatırdığı mağdurenin üzerindeki elbiseleri çıkartarak öpmeye çalışması şeklinde gelişen olayda sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyacak bir eylem veya sözde bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilip ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 21.04.2017 gün ve 2017/1515 Esas, 2017/983 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 10.09.2018 tarihinde üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy
Sanık ..."un nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine ilişkin İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.12.2016 gün ve 2016/98 Esas, 2016/235 Karar sayılı hükmünün istinafen incelenmesi sonucu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa basit cinsel saldırı olduğu hususlarındadır.
5237 sayılı TCY"nın 35/1. maddesinde teşebbüs; "kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanmış,
Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCY"ndaki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi halinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütünün madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,
Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusuda dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.
Öğretide de; 5237 sayılı TCY"nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)
Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hallerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 gün ve 2011/1625 – 2012/2596 E.K. sayılı ilamında; "TCK"nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK"nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK"nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir." şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.
Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen yerel mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK"nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.
O halde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341 – 2016/1390 sayıda "olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan" şeklinde kararı da mevcuttur.
Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 gün ve 2015/6220 – 11201 E. K. sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.
Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; mağdurenin olay gecesi evinde uyuduğu saat 04:30 sıralarında evinin dış kapısının zorlandığı, birisinin kapıyı açmaya çalıştığını duyduğu, sonrasında baktığında sürgülü bahçe kapısının kırılmaya çalışıldığını gördüğü, mağdurenin gelenin kim olduğunu sorduğunda sanığın ses vermeyerek uzaklaştığı, bu esnada mağdurenin evin avlusuna elinde bıçakla çıktığı, bu sırada sanığın tekrar kapıdan zorla içeri girdiği, giren kişinin ... isimli kişi olduğu, mağdurenin elindeki bıçakla kendisini korumaya çalıştığı, hatta sanığın elini kestiği, ancak mağdurenin elindeki bıçağı tutan sanığın, mağdureyi karnına bıçağı dayayarak evin içine doğru sürükleyip kanepeye yatırdığı, üzerindeki elbiseleri çıkarmaya çalışarak öptüğü, o sırada mağdurenin direnerek sanığı üzerinden atıp yere düşen bıçağı alarak sanığa saldırması üzerine şahsın olay yerinden kaçdığı şeklindeki olayda; sanığın geceleyin saat 04:30 sıralarında, evde eşi olmayan mağdurenin evinin kapısını zorlayarak içeriye girmesi, elindeki bıçağı alarak evin içine doğru sürükleyip, kanepeye yatırarak zorla üzerini çıkarmaya çalışarak öpmesi, mağdurenin sanığı üzerinden atarak yere düşen bıçağı alıp saldırıya geçmesi sonucu şahsın eylemini mukavemet sebebiyle gerçekleştirememiş ve olay yerinden kaçması şeklindeki olayda suç hareketlerini biçimsel olarak sadece temel cinsel saldırı olarak görmek mümkün değildir.
Bu itibarla sanığın eylemi gerçekleştirme biçimine, suç zamanına, suçta kullanılan eşyanın niteliğine ve dosya içeriğine göre, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastıyla hareket ettiği, bu amacını sözlü olarak da ortaya koyarak suçun icra hareketlerine başladığı, açıklanan sebeplerle mahkemenin sanığın fiilini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak nitelendirmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşıldığından, hükmün suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü gerekçesiyle bozulması gerektiğine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.