Mahkemesi : Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili, birleşen dava ise yine eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine karşı yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise tümden kabulüne dair kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece, asıl davanın 190.334,69 TL üzerinden kabulü ile alacağın 150.000,00 TL"sine 09.05.2011 tarihinden, 40.334,69 TL"sine ise ıslah tarihi olan 06.06.2013 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir. Zaman bakımından somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 101/1. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğinden, temerrüt ihtarla tanınan ödeme süresinin sonunda veya aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmişse o tarihte oluşur. Aksi halde temerrüt, icra takibine geçildiği veya davanın açıldığı tarihte oluşur. Somut olayda davacı tarafından davalıya alacak miktarını gösterir ve ödeme talebini içerir bir ihtarname gönderilmemiş, borcun ifa edileceği gün sözleşmeyle de kesin olarak belirlenmemiştir. Bu durumda mahkemece, dava dilekçesinde istenen ve hüküm altına alınan 150.000,00 TL alacak miktarı için davanın
açıldığı 13.09.2011 tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerekirken daha önceki bir tarihten faiz yürütülmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan; birleşen davada, davaya konu icra takibi 48.022,06 TL asıl alacak ile işlemiş 1.195,95 TL faiz olmak üzere toplam 49.218,01 TL üzerinden yapılmış olup, davalı borçlunun itirazı üzerine takip alacağın tamamı yönünden durmuştur. Dava dilekçesinde ise dava değeri 48.022,06 TL olarak gösterilmiş ve harç da bu miktar üzerinden yatırılmıştır. Bu durumda itirazın iptâli davasının yalnızca takip talebindeki asıl alacak yönünden açıldığının kabulü zorunludur. Takip talebindeki birikmiş faiz alacağı yönünden usulen açılmış bir dava bulunmamaktadır. Mahkemece, sadece davada harcı yatırılmak suretiyle talep edilen asıl alacak miktarı üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına karar vermek gerekirken HMK"nın 26. maddesine aykırı olarak talep aşılmak suretiyle icra takibine konu tüm alacak üzerinden itirazın iptâli ile takibin devamına karar verilmesi de doğru değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.09.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.