MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mağdurenin doğum tarihinin tashihine ve suça sürüklenen çocuğun eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak tetkik edildi.
Suça sürüklenen çocuk hakkında reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK"nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olup, esasen mahallinde itiraz merciince incelendiği ve temyizin mağdurenin doğum tarihinin tashihine dair hükme yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.04.2008 gün ve 2007/5-239 Esas, 2008/86 sayılı Kararında da belirtildiği üzere temyiz incelemesinin yalnızca bir hukuk davası niteliğinde olan yaş düzeltme davası ile sınırlı yapılması mümkün olduğundan tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine ilişkin düşünceye iştirak edilmemiştir.
Dosya muhtevası, yargılama tutanakları ile mevcut delillere göre mahkemenin oluşan takdir ve kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, katılan mağdure ve katılan Bakanlık vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle yaş tashihine ilişkin hükmün ONANMASINA, 05.07.2018 tarihinde üye ..."nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre suça sürüklenen çocuk hakkında, kayden suç tarihinde 14 yaşı içinde olan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonunda mağdurenin 05.08.1999 olan doğum tarihinin ay ve gün baki kalmak kaydıyla 1997 olarak düzeltilmesine karar verildiği, mağdurenin değişen yaşı karşısında suça sürüklenen çocuğun eylemi reşit olmayan ile cinsel ilişki kabul edilerek TCK.nun 104/1, 31/2 ve 62.maddeleri uyarınca makumiyetine ve CMK"nun 231.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, itiraz kanun yoluna tabi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahallinde mercince incelendiği, mağdurenin yaşının düzeltilmesi kararının ise temyize tabi olduğundan söz edilerek Yargıtay"a gönderildiği, temyiz talebini inceleyen Dairemizin ise " Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 15.04.2008 gün 2007/5-239 Esas, 2008/86 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere temyiz incelemesinin yalnızca, bir hukuk davası niteliğinde olan yaş düzeltme davası ile sınırlı yapılması mümkün olduğundan" bahisle iş bu kararı temyizen inceleyip onanmasına karar verdiği anlaşılmaktadır. Kanaatimizce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, bu karar itiraz kanun yoluna tabi olduğundan, hükmün parçası olan mağdurenin yaşının düzeltilmesi kararı da itiraz kanun yoluna tabidir ve mahallinde merciin incelemesi gerekirdi. Şöyle ki;
Hkmün açıklanmasının geri bırakılması 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ila 14. fıkralarında düzenlenmiştir. Bu maddenin beşinci fıkrasının son cümlesi; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder", onuncu fıkrası ise; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir" hükmünü içermektedir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, şartlara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, şartlara uyulmaması halinde ise varlık (ayrıca temyiz yeteneği) kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.
CMK’nun 231. maddesinin, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir" şeklinde hüküm altına alınan on ikinci fıkrasında kanun yolu açıkça "itiraz" olarak belirtilmiştir.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması halinde varlık kazanacağından ve ancak bu halde 1412 sayılı CMUK’nun 305 ve 5271 sayılı CMK’nun 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme imkanına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme imkanı bulunmamaktadır.
Yaş suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkili bir konu olduğundan buna ilişkin olarak mahkemenin yaptığı tespit ve değişiklik ceza hükmünü doğrudan etkilediği için hükmün bir parçasıdır. Bu nedenle hükmün tabi olduğu kanun yoluna tabi olması gerekmektedir. Dolayısıyla açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde yer alan yaşın düzeltilmesi kararına karşı da ancak itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. Zira açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan hükmün temyiz merciince denetlenebilme imkanı bulunmayan bir aşamada, hükmün bir parçasını oluşturan yaşın düzeltilmesinin temyizen incelenebileceğini kabul etmek, bir bütün olan hükmün bir bölümünün itiraz, bir bölümünün ise temyiz kanun yoluna tabi olacağı gibi çelişkili bir halin ortaya çıkması sonucunu doğuracaktır. Yaşın düzeltilmesi kararının önce, bunun doğrudan etkilediği mahkumiyet hükmünün ise açıklandıktan sonra temyiz incelenmesine tabi tutulması karışıklığa ve kaosa neden olur. Hükmün bir kısmının itiraz, bir kısmının ise temyiz kanun yolu ile incelenmesi sırasında farklı sonuçlara varılma tehlikesi yaratır.
Ceza mahkemelerinin mağdur veya sanığın yaşının düzeltilmesine ilişkin yetkisi CMK.nun 218/2.maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye ve Yargıtay uygulamalarına göre sadece ceza davasının sonucunun etkileneceği durumlarda ceza mahkemelerinin yaş düzeltme yetkisi bulunmaktadır. Örneğin delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilecek ise, mağdurenin veya sanığın yaşının doğru olmadığı anlaşılsa dahi ceza mahkemesi buna müdahale etmeyecektir. Somut olayda hükmün açıklanması durumunda sanık tarafında bunun temyiz edilmesi ve takip eden yargılamada sanığın mahkumiyetine yeter kanıt bulunmadığı sonucuna varılması halinde yaş düzeltmesi yapılamayacaktır. Bu sebeple önce sübutun, sonra suçun unsuruna etki eden yaşın incelenmesinin aynı merci tarafından yapılması zorunludur. Ceza mahkemelerinin ceza davasından ayrı olarak tek başına yaşın düzeltilmesine ilişkin bir davayı sürdürüp karara bağlamasına ve Yargıtay Ceza Dairesinin ise temyiz incelemesi yapmasına yasal yetkisi de yoktur.
Öte yandan yaş düzeltme kararının temyiz edilebilir olduğu kabul edilir ve temyiz sürecinde bozma kararı verilmesi durumunda açıklanması geri bırakılan ceza hükmü dayanaksız bırakılır ve çelişki oluşur. Yine yaş davasının sürdüğü sırada kesinleşen hükmün açıklanması kararının deneme süresinin dolma ve buna bağlı olarak düşme kararı verilme olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılık gerçekleştiğinde ceza hükmü hukuken sonuç doğurmaz hale gelmesine rağmen, ceza mahkemesinin yetkisiz ve gereksiz biçimde yaş davasını sürdürmesi gibi sakınca ortaya çıkacaktır. Ayrıca henüz hukuki sonuç doğurmayan bu kararı bölerek, sadece yaş düzeltmeye ilişkin bölümünün temyizinin olanaklı kabul edilmesi, esasa dair karar hakkında da peşinen görüş bildirme sakıncasını ortaya çıkarır.
Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde yer alan yaş tashihi kararının denetimini yapacak olan itiraz mercii, Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 534-15 sayılı kararında ayrıntılarına yer verildiği üzere, 5271 sayılı CMK"nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yaparak, öncelikle eylemin sabit olup olmadığını, gerçek yaşın belirlenmesi için tüm kanıtların tam ve doğru yöntemle toplanıp toplanmadığını değerlendirerek, sonuçta yaş konusundaki kararın da isabetli bulunup bulunmadığını kapsayacak şekilde bir karar vermesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle mükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz kanun yoluna tabi olduğundan, açıklanması geri bırakılan hükmün bir parçası olan mağdurenin yaşının düzeltilmesi kararı da buna bağlı olarak itiraz kanun yoluna tabi olacaktır. Ceza muhakemesinde kanun yolu, tarafların istemlerine göre değil, kanunun sistematiği ve normları dikkate alınarak belirlenmelidir. Kanunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olduğundan, hükmün bir parçası olan yaş düzeltme kararı da itiraz kanun yoluna tabi olacaktır.
Dairemizce hükmün sadece yaşın düzeltilmesine ilişkin bölümünün temyizen incelenmesinin olanaklı olduğu kanaatine varılırken dayanılan Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 15.04.2008 gün 2007/5-239 Esas, 2008/86 Karar sayılı kararının olayımızda emsal sayılması olanaklı değildir. Ceza Genel Kurulu"nun anılan kararına konu olayda " Mağdurenin 12.06.1984 olan doğum tarihinin, ay ve günü baki kalmak kaydı ile 12.06.1983 olarak düzeltilmesine; mağdurenin düzeltilen yaşı dikkate alınarak suç niteliğinin değiştiği kabul edilerek sanığın, 765 sayılı TCY.nın 416/3, 80, 59, 647 sayılı Yasanın 4, 765 sayılı TCY.nın 430/2, 59, 647 sayılı Yasanın 4 ve TCY.nın 72. maddeleri uyarınca 3.250.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin yerel Mahkemece 14.11.2003 gün ve 268-264 sayı ile verilen kararın, katılan nüfus idaresi temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine" temyiz incelemesi yapılmıştır. Anılan hüküm 2003 yılında verilmiş olup, bu tarihteki yasal düzenlemelere göre hem yaş düzeltilmesi, hem de ceza hükmü temyize tabi idi. Temyize başvuran nüfus temsilcisinin hükmün ceza kısmını temyiz yetkisi bulunmadığı için zorunlu olarak yaşla sınırlı inceleme yapılmıştır. Daha sonra yasal sistemimize itiraz kanun yoluna tabi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu girmiştir. Somut olayımızdaki hüküm yasal sistem değiştikten sonra ve yeni düzenlemelere göre 21.12.2016 tarihinde verilmiştir. Dolayısıyla tamamen değişen önceki yasal düzenlemelere göre verilmiş olan Ceza Genel Kurulu kararının emsal kabul edilmesi ve bozmaya dayanak yapılması mümkün değildir, bu yorum yürürlükte olmayan hükümlerin yeni olaylara uygulanması sonucunu doğurur ve yasal değildir.
Bu nedenle Dairece açıklanması geri bırakılan ceza hükmünden bağımsız olarak yaşın düzeltilmesi kararı üzerinde temyiz incelemesi yapılması usul ve kanuna aykırıdır.