MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

BİRLEŞEN DOSYA :... 5. İŞ MAHKEMESİNİN 2014/181 ESAS - 2014/179 KARAR SAYILI DAVA DOSYASI

DAVA : Davacı, asıl dava ve birleşen davada ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir
Yerel mahkemece, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde birleşen dava davalısı .... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı işyerinin ekonomik darboğaza girmesi sonucunda iflasın ertelenmesinin istendiğini, işyeri faaliyetlerinin durdurulup kayyuma devredildiğini, davacının iş aktinin davalı tarafından feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Şirketi vekili, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, gerek İş Kanunu"na gerek Maden Yasası Ek 7. maddesine göre müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmadığını, müvekkiline sözleşme ile yapılan üretimin anahtar teslimi olduğunusahadaki işyerinin SGK"da diğer davalı adına kayıtlı bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı... Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişi Av. Mahmut Beylem tarafından 18/03/2015 havale tarihli raporunda; davacının, davalı işyerinde 01/08/2009 - 31/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını fakat HMK 26. maddesi uyarınca isteğe bağlı kalınarak 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 11 gün çalıştığını, yapılan hesaplamanın 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ait olduğunu, son net ücretinin 1,350 TL olduğunu, 2,708,33 TL net kıdem tazminatı, 1,483,06 TL ihbar tazminatı, 9,491,00 TL net fazla çalışma ücreti, 486,85 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına, 741,53 TL izin ücreti alacağına hak kazandığını belirlediği, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2014/370 - 340 Esas-Karar sayılı ilamıyla,... Şirketi"nin iflasına, iflasın 28/11/2014 günü saat 15:00 itibariyle açılmasına karar vermiş, kararın henüz kesinleşmediği, iflasın ... 7. İcra Müdürlüğü"nün 2014/1 sayılı iflas dosyasında açıldığı, ... Şirketi iflas idaresi vekili, birinci alacaklar toplantısının yapıldığını, ikinci alacaklar toplantısının yapılmadığı, davacının,... A.Ş."nin ham madde taşıma işini ihale ettiği,... limited şirket"inde kamyon şoförü olarak 01/08/2009-31/03/2013 tarihine kadar 3 yıl 8 ay çalıştığı fakat dava dilekçesinde 20/10/2011-31/03/2013 tarihleri arasındaki çalışmasını talep ettiği anlaşıldığından isteğe bağlı kalınarak 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasındaki dönemin baz alınması gerekeceği, alt işveren iflas etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdiği, davacının bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı... Şirketi"nin iflasının açıldığı, birinci alacaklar toplantısının yapıldığı, ikinci alacaklar toplantısının yapılmadığı, davacının alacağının masaya kaydedilmediği, bu durumda alacağın iflas eden şirket yönünden masaya kaydına karar verilmesi gerekeceği, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği iznin kullandırıldığı yada fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, hafta tatili ücret alacağına ilişkin davanın ispatlanamadığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Birleşen dava tarihinin 26/05/2014 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 15/11/2013 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi"nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, eldeki dosya ve davalıları aynı olan ve davacıları da eldeki dosya davacısı gibi şoför olan benzer dosyalar Dairemiz tarafından aynı gün incelenmiş, bu inceleme sonucunda davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme usulüne göre çalıştığı anlaşılmıştır. Bu durumda fazla mesai ücretinin haftalık bazda yukardaki ilkelere göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği düşünülmeksizin haftada 16 saat fazla mesai yaptığı kabulü hatalıdır.

4-Mahkemenin 28/12/2015 tarihli Tavzih Kararına gelince;
Tefhim edilen bir kararda değişiklik yapılması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ na göre iki halde olanaklıdır.
Bu hallerden biri HMK. nun 304. Maddesinde düzenlenen "hükmün tashihi", diğeri ise HMK. nun 305. Maddesinde düzenlenen "hükmün tavzihi" dir.
HMK. nun 304. Maddesinde düzenlenen "hükmün tashihi" yolu ile "hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar" yine 304. Maddede belirtilen usul ile düzeltilebilir.
"Hükmün tavzihi" ise HMK. nun 305. Maddesindeki düzenlemeye göre hükmün açıklanması veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesidir. Tavzih usulü HMK. nun 306. Maddesinde düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta,
Mahkemece davacı vekilinin yüzüne karşı tefhim edilen hüküm özetinde 4050 TL kıdem tazminatı alacağına hükmedilmiş, 4050 TL kıdem tazminatı gerekçeli kararın hüküm fıkrasına da yazılmış, bilahare davacı vekilinin talebi üzerine yeniden duruşma açılarak hüküm özetinde ve gerekçeli kararda hükmedilen kıdem tazminatı miktarı olarak yer alan 4050 TL Tavzih Kararı ile 2708,33 TL olarak "talebin yerinde görüldüğü" gerekçesi ile tavzih kararı verilmiştir.
Mahkemenin ek kararı ile yapılan "maddi hesap hatalarının düzeltilmesi" değildir.
İlk derece Mahkemesi tarafından hüküm fıkrasına "tavzih" ya da "tashih" adı altında ekleme yapılamayacağı gibi hüküm fıkrasındaki bir kısım da çıkartılamaz, değiştirilemez.
Davanın taraflarının muvafakati olsa dahi, HMK. nun 304 ve 305. maddelerine aykırı şekilde hüküm fıkrasında değişiklik yapılması, bir kısmının çıkartılması ya da hüküm fıkrasına ekleme yapılması hukuk güvenliğini zedeleyici nitelikte olup, yasaktır.
Mahkemenin 28/12/2015 tarihli Ek Karar ( Tavzih Kararı ) adı altındaki “hükmedilen kıdem tazminatının miktarını değiştirmeye” yönelik kararı HMK. nun 305/2. maddesinin “hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.” şeklindeki emredici düzenlemesine açıkça aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Kaldı ki, hükmedilen miktarın düşürülmesi sonucu hükmün harç, vekalet ücreti, yargılama gideri kısımlarının da değişeceğinin düşünülmemesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 01/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.