MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Direnme, istinaf başvurusunun esastan reddi


Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi"nin 16/12/2016 tarih 2016/211 Esas 2016/163 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının temyizi üzerine Dairemizce 08/11/2017 tarih, E;2017/25967, K;2017/22834 sayılı olarak bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi"nce yapılan yargılama sonucunda 23/01/2018 tarih, E;2017/2692, K;2018/70 sayı ile önceki kararda direnilmesine ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, söz konusu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelendi gereği düşünüldü;
Sanığa yüklenen ve TCK"nın 155/2 maddesinde düzenlenip yaptırıma bağlanan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu ile ilgili 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun"un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5271 sayılı CMK"nın 302/2-4 maddeleri uyarınca sair hususlar incelenmeksizin BOZULMASINA, dosyanın gereği için Ankara 36. Asliye Ceza Mahkemesi"ne; kararın bir örneğinin de Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi"ne iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 05/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)




Karşı oy;
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi"nin 16/12/2016 tarih 2016/211 Esas 2016/163 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının temyizi üzerine Dairemizin 08/11/2017 tarih, 2017/25967 Esas, 2017/22834 Karar sayılı kararında;
“Sanık müdafinin 04.10.2016 tarihli celsede, elindeki belgelerin yerinde incelenerek bilirkişi raporu alınması talebinde bulunması, temyiz aşamasında da bir kısım ödeme makbuzları sunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından sanığa makul bir süre verilerek elindeki tüm belge ve makbuzları sunmasının istenmesi, dosyaya sunulan makbuzlar da dikkate alınarak ilgili suç dönemine ait defter ve kayıtlar, banka hesapları temin edildikten sonra, varsa olaya ilişkin bilgi ve görgüsü olanların beyanları alınıp, iddia edilen açığın ehil bilirkişisine incelettirilerek alınacak rapor sonrasında, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiğinin gözetilmeyerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,” şeklindeki gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi"nce yapılan yargılama sonucunda 23/01/2018 tarih, 2017/2692 Esas 2018/70 karar sayılı kararında;
“İlk derece mahkemesince; "Sanık savunması, belgeler, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, sanığın 1994-2014 tarihleri arasında 20 yıl süreyle Karadeniz apartmanı yöneticiliğini yaptığı, bu süre içerisinde apartmana ait gelirleri kendisine mal etmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması talep edildiği, her ne kadar sanık savunmasında; suçlamayı kabul etmediğini, kesinlikle yöneticiliğini yaptığı apartmanın gelirlerini kendisine mal etmediğini beyan etmiş ise de, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda; apartmana ait 2005 yılından 31/12/2014 tarihine kadar olan kayıtların yer aldığı işletme defteri incelendiğinde, sanığın 1996 yılından 31/12/2014 tarihine kadar tek bir işletme defteri kullanıp tüm apartmanın gider ve gelirlerini kendi el yazısı ile yazdığı, söz konusu işletme defterinin 2005 yılından 31/12/2014 tarihine kadar ki dönemlerinin sarf evrakları ile birlikte incelenmesinden; hiç bir ay veya yılın gider ve gelirlerinin defter kayıtlarıyla aynı olmadığı, sağlıklı muhasebe tutulmadığı gibi tüm aylar-yılların gider gelirlerine ilişkin kayıtlarının hiç birisinin kayıt nizamına göre yapılmadığı, bazen fatura, belge veya gider pusulalarını toptan istediği yılın ayına işlediği, 2005, 2006"ya, 2006-2007-2008-2009-2010 yıllarını 2 yılı toplayarak bir önceki yıla toptan yazıldığı, yıllar itibariyle gelir-gider toplam döküm cetveli incelendiğinde, 2005/2014 tarihleri arasında toplam 39.921,68 TL fark bulunduğu, tüm işletme hesabı defteri işlenen sayfalarda silinti, kazıntı yapıldığı, böylece 2005 yılından 31/12/2014 tarihine kadar işletme sayfa suretleri incelendiğinde, nasıl bir kayıt yapıldığının tespit edilemediği veya anlaşılamadığı, söz konusu tarihler arasında giderler gelirlerden 39.921,68 TL az olduğuna göre bu miktarın kasada veya eski yönetici emanetinde olması gerektiği ancak bulunmadığı, hesapların tutması için bir takım silinti, karalamaların yapıldığı, 23/05/2011 tarihli temizlik giderine ait 6.850 TL gider pusulasının sonradan düzenlendiği, harcanan tüm gider pusulaları ile para makbuzlarının usulüne göre işlenmediği, apartmana ait baz istasyonu verici ile ilgili Telsim (Vodafone) GSM şirketiyle yapılan sözleşmeye göre, bu şirket tarafından apartman yönetimi hesabına yatırılan tüm kira gelirlerinin sanık tarafından bankadan çekildiği, çekilen paraların bir kısmının işletme defterine işlendiği, ancak bir kısmının işlenmediği, toplam 151.444,03 TL olan bu kira gelirinin apartman genel kurulu tarafından aksi karar olmadıkça kat maliklerine dağıtılması gerekirken, sanık tarafından dağıtılmadığı, tüm bu nedenlerle sanığın görevini kötüye kullanarak menfaat temin ettiği, kat maliklerine zarar verdiğinin açıklandığı, 20 yıllık bir süre aynı apartmanın yöneticiliğini maaşlı olarak yapan ve oldukça tecrübeli olan sanığın bilirkişi raporunda yazılı olan usulsüzlükleri acemilik, bilinçsizlik ve bilgisizlik nedeniyle yapabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışını aykırı bulunduğu, sanığın görevini yaparken kasıtlı olarak kendisine menfaat temini amacıyla bilerek usulsüzlük yaptığının kabulü gerektiği, her ne kadar sanık vekili savunmalarında, müvekkilinin evinde bir çok klasör olduğunu, bu klasörlerin mahkemeye getirilmesinin oldukça zor ve zahmetli olduğunu, bu nedenle yeniden sanığın evindeki klasörler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmiş ise de, üzerinde inceleme yapılan işletme defteri ve belgeler üzerinde, verilen bilirkişi raporuna göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediği sabit olduğundan, içeriğinin ne olduğu bilinmeyen bir takım klasörlerin sanığın evinde bulunduğu iddiasıyla yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının davanın gereksiz yere uzamasına sebebiyet vereceği kanaatine varıldığından, sanık vekilinin bu konudaki talebinin reddine karar verilerek, sanığın sabit olan atılı suçtan mahkumiyetine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle, toplanan tüm delilleri duruşmada edindiği kanaate göre değerlendirip sübuta yeterli gören Mahkemenin kabulünde ve "...suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik ile meydana gelen zararın ağırlığı" nazara alınarak yüklenen "hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma" suçundan temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılmak suretiyle TCK"nın 155/2, 43/1, 62, 52/2 ve 53 maddeleri uyarınca neticeten sanığın 6 yıl 3 ay hapis ve 45.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının 24 eşit taksitte tahsiline ve hak yoksunlukları uygulanmasına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden, dolayısıyla, bu kararın istinafı üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair 16.12.2016 gün 2016/211 Esas-2016/163 Karar sayılı kararımızda da bir hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmış, ayrıca;
5271 sayılı CMK"nın 288. maddesinin ""Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır."" ve aynı Kanun"un 294. maddesinin ise; ""Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" şeklindeki emredici düzenlenmeler karşısında; Yüksek Yargıtay tarafından sadece hukukilik denetimi yapılabileceğinden, eksik inceleme ile hüküm kurulduğundan bahisle verilen bozma kararında da hukuka uyarlık bulunmaması nedeniyle Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 08.11.2017 gün ve 2017/25967 Esas, 2017/22834 Karar sayılı bozma ilamına uyulmayarak anılan kararımızda direnilmesine” şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Dairemiz tarafından direnme konusu olan ve ön mesele olarak tartışılması gereken direnme hususunda bir karar verilmeden “ Sanığa yüklenen ve TCK"nın 155/2 maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu nedeniyle, 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun"un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemleri yapılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” şeklindeki gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir.
CMK’nın 307. ve CMUK’un 326. maddelerinde, ilk derece mahkemesince verilen hükmün Yargıtay’ da bozulması halinde davaya yeniden bakacak olan mahkemenin yapacağı işlemler düzenlenmiştir. İlgili maddeler uyarınca; Yargıtay’dan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini soracak ve nihayetinde direnme kararı verdiğinde bozulmakla önceki hüküm tamamen ortadan kalkacağından 5271 sayılı CMK’nın 230, 231, 232 ve 309. maddeleri gereğince kararın özgünlüğüne dokunmadan yeni bir hüküm kuracaktır.
Bölge Adliye Mahkemesi veya ilk derece mahkemesinin bu şekilde verdiği direnme kararı hakkında öncelikle Dairenin inceleme yaparak direnmenin yerinde olup olmadığını incelemesi, yerinde görmez ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na göndermesi gerekir. Yargıtay CGK, tarafından direnmenin kabule şayan bulunduğu kabul edildiği taktirde Yargıtay Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılarak direnme kararının yerinde olup olmadığı hususunda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.
İnceleme konusu dosyamızda ise öncelikle direnme hakkında bir karar verilmesi, uygun bulunmadığının kabulü halinde YCG"na gönderilmesi gerekirken bu hususta bir karar vermeden hükmün bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.