Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
Hüküm :1)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., hakkında TCK"nın 309/1, 266, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun esastan reddi,
2)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK"nın 309/1, 266, 53, 58/9, 63,3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun esastan reddi,
3) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK"nın 37, 109/2, 109/3-a-b-c-d, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,
4)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK"nın 37, 109/2, 109/3-a-b-c-d, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,
5) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK"nın 37, 109/2, 109/3-a-b-c-d, 43/2, 62, 53, 58/9, 63,3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi,
6)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında TCK"nın 37, 109/2, 109/3-a-b-c-d, 43/2, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri gereği mahkumiyete dair gereği istinaf başvurusunun esastan reddi,
7) Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK"nın 223/2-e maddesi gereği beraate dair istinaf başvurusunun esastan reddi,
8) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında ... ve ..."a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan CMK"nın 223/2-e maddesi gereği beraate dair istinaf başvurusunun esastan reddi,


Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Başbakanlık kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan inceleme sonunda;
Her ne kadar İlk Derece Mahkemesince sanık ... hakkında Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olmak suçlarından verilen beraat kararlarına karşı katılan vekillerinin istinaf talepleri ile ilgili bir karar verilmemişse de bu hususta Bölge Adliye Mahkemesince zamanaşımı süresi içerisinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
Haklarında TCK"nın 309. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulan sanık ... haricindeki sanıklar hakkında TCK"nın 266. maddesinin uygulanmasında usul ve kanuna aykırı bir yön bulunmadığından tebliğnamede aksi yöndeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
1-Sanık ... hakkında tüm katılan ve müştekilere karşı, diğer sanıklar hakkında ise katılanlar ... ve ..."a karşı cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı kurulan beraat hükmüne yönelik ... (...) vekili ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesinin, katılan ... (...) Türkiye Büyük Millet Meclisinin, sanıklara atılı suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle davaya katılmasına imkan bulunmadığından CMK"nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından temyiz incelemesine yer olmadığına, bu bakımından gereğinin merciince yapılmak üzere dosyanın mahalline iadesine,
2-Sanıklara müsnet Anayasal düzeni kaldımaya teşebbüs etme suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan T.C. Milli Savunma Bakanlığının ve Türk Telekom AŞ"nin davaya katılmasına ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olup hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden temyiz istemlerinin CMK"nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
3-T.C.Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı), Türkiye Büyük Millet Meclisi ile sanıklar müdafileri ile bir kısım sanıkların Anyasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü ve somut olay değerlendirildiğinde;
Ayrıntıları Dairenin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış ... silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
5237 sayılı TCK"nın 309/1. maddesinde tanımlanan Anayasal düzene karşı suçta, tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.
Bu açıklamalar ışığında yerel mahkemece kabul edilen somut olay, tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre değerlendirildiğinde;
Ankara"da bulunan Kara Harp Okulu Komutanlığınca 2006 yılından itibaren yapılan Afyon-Polatlı Harp Tarihi Tatbikatı Gezisinin 16 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilmesinin planlandığı, ... dışındaki sanıkların astsubay rütbesinde Kara Harp Okulunda kursiyer subay oldukları, sanıkların eğitim gördüğü taburun üç bölükten, her bölüğün üç takımdan oluştuğu, taburda 402 öğrenci bulunduğu, sanık ..."nin ise olay tarihinde Kara Harp Okulunda askeri bilimler dersi öğretim görevlisi olduğu, gezide her bölükten 9 kişi olmak üzere toplam 27 kişinin muhafız olarak görevlendirilmesinin kararlaştırıldığı, kursiyer olan sanıklara rutin uygulama dışında olmak üzere sabah erken çıkılacağı için eve gitmemelerinin gece okulda kalmalarının ve 21.30"da içtima alınacağının bildirildiği, 15.07.2016 tarihinde sanıkların içtimaya katıldıkları, silah ve teçhizat aldıkları, yarbay..."un Kara Harp Okulu Harekat Eğitim Şube Müdürü olarak görev yapmakta iken Kara Harp Okulu dışında başka bir göreve atandığı ve Kara Harp Okulu Kurs Taburları üzerinde emir komuta yetkisi bulunmadığı halde... tarafından silahlandırılan 27 subay adayı kursiyerin sanık er ..."in şoförlüğünü yaptığı Kara Harp Okulu"na ait midibüse kompozit başlıklı, silahlı ve kamuflajlı olarak binmelerinden sonra Ulus Telekom binasına gitmek üzere yola çıktıkları, nizamiye çıkışında çıkış izin kağıtları olmadığının kendilerine bildirilmesi ve çıkışlarına izin verilmek istenmemesi üzerine..."un "sür lan ben yarbayım" diyerek usulsüz şekilde birlikten çıktıkları, Telekom binasına saat 22:17 sıralarında geldikleri, Telekom binasının giriş kapısından elleri silahlarda olduğu halde giriş yapmaya başladıkları, Telekom özel güvenlik görevlilerine kelepçe takıp Telekom personelini odalarından çıkartarak giriş katına indirdikleri, akabinde güvenlik kameraları ve telekomünikasyon sistemine müdahale etmeye çalıştıkları, bir kısım personeli... tarafından okunan darbe bildirisinden sonra bina dışına çıkardıkları, bir kısım personeli ise özel harekat polisleri gelene kadar içeride tuttukları, sanık ..."nin ise olay gecesi Kara Harp Okulunda bulunan darbe yanlısı kişilerin emirleri doğrultusunda nizamiyelere takviye amaçlı personel yerleştirdiği, sonrasında ise..."un talimatı ile Türk Telekom binasına sivil iki şahsı Telekom sistemine müdahale etmek amacıyla Telekom binasına getirdiği, kimlikleri tespit olunamayan bu iki şahsı..."a teslim ettiği, sanığın önceden kararlaştırılan planlama dahilinde sisteme müdahale edecek bu iki şahsı temin ederek olay yerine getirmesi nazara alındığında darbe teşebbüsünün organizesi içerisinde yer aldığının anlaşıldığı, sanığın getirmiş olduğu şahısların olay gecesi icra edecekleri görevin sonuca etkisi ve sanığın önceki faaliyetleri beraber değerlendirildiğinde Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçuna iştirak ettiğinin sabit olduğu, bu şekliyle sanık ... ile mahkumiyetine karar verilen kursiyer sanıkların eylemlerinin yurt çapında gerçekleştirilmeye çalışılan Anayasal düzeni değiştirme suçuna etkin ve fonksiyonel katkısı göz önünde bulundurulduğunda TCK"nın 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen hükme ilişkin kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanıkların Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs amacına yönelik olarak vahamet arz eden eylemleri gerçekleştirdiği, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ve ülke genelindeki organik bütünlüğe göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosya kapsamına göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafileri, bir kısım sanıklar ve katılan vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden ve Anayasal düzeni oratadan kaldırmaya teşebbüs suçu yönünden re’sen de temyize tabi hükümler için temyiz davasının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince esastan reddine, ancak;
Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmadığından temyiz istemlerinin reddine karar verilen ... ile Türk Telekom AŞ lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafileri ve bir kısım sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan yerel mahkeme kararının “XIII” bendindeki “... ve ....” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4-)Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sanıkların; mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., ... ve ..."a karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden; suçun unsurları ve fikri içtimanın koşullarının değerlendirilmesi gerekirse;
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzu ve iradeleri çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Söz konusu suç işlenmekle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Madde metnindeki hukuka aykırılık ibaresinden hukukun izin vermediği haller anlaşılmalıdır. Suçun temel şekli açısından cebir, tehdit veya hile kullanılmasına gerek yoktur. Suçun cebir, tehdit veya hile kullanarak işlenmesi daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haldir. Maddedeki maddi cebir, suçun işlenmesi için gerekli olan yani mağdurun, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için kullanılan fiziki güçtür. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle direnci kırılarak belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir kullanılırken neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama hallerin gerçekleşmesi durumunda TCK"nın 87. maddesi hükümlerinin de ayrıca uygulanması gerekecektir.
Manevi cebir olarakda tanımlanan tehdit ise; bir kişinin kendisi veya yakınlarını gelecekte ağır bir zarara uğratılacağı hususunda, belirli bir boyuta ulaşan, kolayca kurtulma olanağı olmayan, işlenecek fiilden daha ağır sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle mağdurun daha hafif nitelikteki bu suçu kabullenmek zorunda kaldığı hallerdir. (CGK, 17.10.200 tarih ve 5-196/201)
Hile ise failin bir kısım söz ve davranışlarıyla mağduru hataya düşürmesidir. Aslında burada mağdurun iradesi mevcuttur. Ancak bu irade hile nedeniyle sakatlanmış bir iradedir. Bu halde hilenin yöneldiği mağduru kandırabilecek şekilde ve oranda ağır, yoğun ve ustaca olması ayrıca sergilenişi itibariyle mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırabilecek nitelikte bulunması gerekir.
Suçun cebir, tehdit veya hileden birisiyle işlenmesi yeterlidir. Bu unsurlar alternatif unsurlar olup hepsinin birlikte gerçekleşmesi aranmaz.
Cebir, tehdit veya hilenin kişiyi hürriyetten yoksun kılma suçunu işlemek için veya işlediği sırada gerçekleştirilmesi gerekir.
Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, hürriyetten yoksun bırakma suçu mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçun kanuni unsurların gerçekleştirilmesi halinde suç tamamlanmış olacaktır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe, fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle eylemine son vermesi ya da irade dışı etkenlerle mağdurun hürriyetine kavuşup serbest kalması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.
Hürriyetten yoksun bırakma suçu, bir kişiye karşı işlenebileceği gibi, tek bir fiille, birden fazla kişiye karşı da işlenebilir. Bu durumda aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması söz konusu olacağından fikri içtimanın hukuki niteliği değerlendirilecektir.
Fikri İçtima Kavramı ve Hukukun Niteliği;
Ceza hukukunda temel ilkelerden birisi de; “kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza vardır.” Ceza hukukumuzda cezaların içtimaı (gerçek içtima) asıl kural olup, işlenen her bir suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmedileceği ve her bir cezanın bağımsızlığını koruyacağı, uygulama ve doktirinde kabul görmüştür. Ancak ceza kanunumuzda genel hükümler kısmında, suçların içtimaı başlığı altında yer alan hükümlerle, bu kurala istisna getirilerek, birleşik suç (m.42), zincirleme suç (m.43), fikri içtima (m.44) konuları düzenlenmiştir.
Birleşik suçta ortada birden çok suç değil tek bir suç olduğundan içtima söz konusu değildir (..., TCK genel hükümler, 7.baskı s.470) Fikri içtima ve zincirleme suçta fiil tekliği ile fiil çokluğu ayrımı bağlantı noktasını oluşturmaktadır. Zincirleme suçun varlığı için, bir suç işleme kararına bağlı olarak, aynı mağdura karşı aynı suçun birden çok işlenmesi aranmaktadır. Zincirlemeli suçta; hem birden çok fiil, hem de birden çok suç vardır. Buna karşılık fikri içtimada, birden çok suç tek fiille işlenmektedir. Tek fiille işlenen suç aynı suç olabileceği gibi (m.43/2), farklı suçlar da olabilir.(m.44) İçtima hükümlerinin hukuki niteliginin belirlenmesi açısından fiil tekliği-fiil çokluğu ve suç tekliği- suç çokluğu kavramlarını aydınlatılması gerekmektedir.
Ceza kanunlarının özel hükümlerinde suçların karşılığı öngörülen cezalar tek bir kişi tarafından suç tipinin bir kez ihlal edilmesi ihtimali gözönüne alınarak düzenlenmiştir. Buna karşılık bir veya birden fazla fiille aynı suç tipinin yahut farklı suç tiplerinin ihlali durumlarında özel hükümlerde bir düzenleme yoktur. Bir suçun birden fazla kişi tarafından suç ortaklığı şeklinde işlenmesi halinde cezai sorumlulukları iştirak hükümlerine göre belirlenir iken, içtima hükümleri ise bir kişinin birden fazla suç işlemesi halinde sorumluluğunun ve verilecek cezanın nasıl belirleneceği sorunu ile meşgul olur. İştirakte, birden fazla suç ortağının bir fiilde birleşmesi; suçların içtimaında ise birden fazla suçun bir failde toplanması söz konusudur.
Sorumluluğun tespitinde failin esas alındığı sistemlerde, faile verilecek ceza, fiilin haksızlık muhtevasını kapsamalı ve failin kusuru ile orantılı olmalıdır; fiil ceza hukukunda, failin kusurunu aşan oranda cezalandırılmaması esastır. Birden fazla suç tipine ilişkin hüküm ihlal edildiğinde cezaların toplanması kusur ilkesini ihlal edeceğinden, bu sakıncayı bertaraf etmek için içtima hükümleri ortaya çıkmıştır. Bu halde içtima hükümleri gereksiz derecede aşırı cezalandırılmayı önleme, adil ve rasyonel bir cezanın belirlenmesi ihtiyacından kaynaklanmıştır.
İçtima hükümlerinin uygulanabilmesi için “fiil tekliği - fiil çokluğu” ile “suç tekliği - suç çokluğu” nun tespiti temel sorunlardan birisidir.
Fikri İçtima, tek fiilde birden fazla suçun birleşmesi; tek ve aynı fiil ile aynı suçun birden fazla yahut birden fazla farklı suçun işlenmesidir. Fikri içtimaın iki koşulu vardır; birincisi tek ve aynı fiilin bulunması; ikincisi ise birden fazla suçun işlenmesidir.
Suçların içtimaından söz edebilmek için ortada birden fazla suçun bulunması zorunlu olduğundan suç tekliği ve suç çokluğu arasındaki farklılıkların üzerinde durmak gerekecektir.
Suç tekliği görüşüne göre, fikri içtima halinde ortada tek bir fiil bulunduğu için tek suç vardır. Bu görüş suç tekliği-suç çokluğu ayrımında suçun maddi unsurlarından fiili (hareketi)esas almaktadır. Fiilin dış dünyada kaç neticeye sebebiyet vermiş olduğu fiilin ve dolayısıyla suçun tekliğini etkilemez. Tek fiil ile birden fazla normun ihlal edilmiş olması birden fazla suçun bulunduğunu göstermez.
Suç çokluğu görüşünde ise; fikri içtima halinde ortada tek bir fiil bulunmasına rağmen birden fazla farklı suç tipine ilişkin hüküm yahut aynı suç tipine ilişkin hüküm birden fazla ihlal edildiği için birden çok suç vardır. Bu görüş suç tekliği-suç çokluğu ayrımında fiil sayısını değil ihlal edilen norm sayısını esas almaktadır. Fiilin tek olması her zaman ortada tek suçun bulunduğu anlamına gelmez. Fikri içtima suç çokluğu halinde gerçek içtima kuralının uygulanıp faile daha fazla ceza verilmesini önleyen bir kurumdur.
Fikri içtima halinde faile tek ceza verilmesinin hukuki nedeni;
Fikri içtima hükümleri ceza sorumluluğunu daraltan hükümlerdir(... a.g.e.S.64). Faile tek ceza verilmesinin en güçlü dayanağı ortada tek fiil bulunmasıdır. Ayrıca tek bir fiil ile farklı suç tiplerinin yahut aynı suç tipinin birden fazla ihlali halinde faile tek ceza verilmesinin özünde yatan düşünce, tek bir fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevası ve kusur içeriğinin birden fazla fiile nazaran daha az olmasıdır. (......) Diğer taraftan ortada birden fazla suç bulunmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin nedeni, esas itibariyle çifte veya mükerrer değerlendirme yasağı ve haksızlık muhtevasının tüketilmesi ile açıklanmaktadır. (... C.2.No.1128)
Kusur ilkesiyle yakından ilişkili ve cezanın belirlenmesinde geçerli temel ilkelerden biri olan çifte veya mükerrer değerlendirme yasağı, aynı hususun cezanın belirlenmesinde ikinci bir defa dikkate alınmaması esasına dayanır. Çifte değerlendirme yasağının özündeki düşünce, aynı hususun cezanın belirlenmesinde birden fazla defa dikkate alınmasını önlemek suretiyle, failin kusurunu aşan şekilde cezalandırılmasını önlemek olup; yasak-kusur ilkesine dayanır. Faile verilecek ceza kusuru ile orantılı olmak zorundadır.
Haksızlık muhtevasının tüketilmesi;
Kusur dışında cezanın belirlenmesinde etkili olan diğer bir husus ise, fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevasıdır. Sözgelimi falin mağduru bir saat hürriyetinden yoksun bırakmasının ifade ettiği haksızlık muhtevası ile bir yıl yoksun bırakmasının ifade ettiği haksızlık muhtevası aynı değildir. Her iki durumda da aynı suç tipi ihlal edilmekle birlikte haksızlık muhtevası farklılık gösterir. Kusur ilkesi, belirlenen cezanın failin kusuru ile orantılı olması; haksızlık muhtevasının tüketilmesi ise belirlenen cezanın fiilin ifade ettiği haksızlık muhtevasını bütünü ile karşılaması düşüncesine dayanır. (v. ...... – 52 ff. kn. 17. 267 atfen.....s.72) Buna göre haksızlık muhtevasının tüketilmesi ilkesinin özündeki düşünce, hiç kimsenin gerçekleştirmiş olduğu haksızlıktan yarar sağlamamasıdır. (...... – 52 kn. 4. 268 atfen. ....age.s.72)
Zincirleme suçtan farkı;
Birden fazla fiille, aynı suçun, aynı kişiye karşı birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ayrıca bu suçlar bir suç işleme kararının kapsamında işlenmeli, aralarında subjektif bağ bulunmalıdır. Ortada suç çokluğu bulunması, zincirleme suç ve fikri içtimanın ortak özelliğidir. Ancak zincirleme suçta birden fazla suç ile birden fazla fiille; fikri içtimada ise tek fiille gerçekleştirilmektedir. Ayrıca fikri içtimada ihlal edilen suç tiplerinin aynı olabileceği gibi (aynı neviden fikri içtima) farklı da olabilir. (Farklı neviden fikri içtima) Zincirleme suçta ise fiillerden her biri aynı suç tipine sebebiyet vermelidir. Bunun dışında zincirleme suçun varlığı aynı olması aranırken fikri içtimada mağdur aynı ya da farklı olabilir. Zincirleme suçta birden fazla suçun bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmesi aranmakta bu subjektif unsur nedeniyle ortada birden çok fiil ve suç varken fail tek bir suçtan sorumlu tutularak cezada belli oranda artırım yapılması yoluna gidilmektedir.
Fikri içtimanın uygulanabilmesi için, görünüşte içtima hallerinden birinin bulunmaması gerekir.
Fikri içtimaın şartları :
TCK 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanunun 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesiyle kast edilen hususun ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Doğal anlamda fiil tekliğini belirlemede, iradi karar sonucu gerçekleştirilen vücut hareketlerinin sayısı esas alınır. Buna göre her bir vücut hareketi doğal anlamda tek bir fiildir, bunun sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısı önem taşımaz.
Hukuki anlamda fiil tekliğinde ise, fiil sayısı belirlenirken failin gerçekleştirdiği hareketler hukuki bakış açısıyla değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Failin suç yolunda gerçekleştirdiği hareketler, çoğu zaman tek bir vücut hareketinden oluşmayıp; fail, birden fazla iradi davranışta bulunur. Doğal anlamda birden fazla hareket, hukuki bakış açısıyla yapılan değerlendirmede bir bütün oluşturmakta ise hukuki anlamda fiil tekliğinden söz edilir. Doğal anlamda tek bir fiilin bulunduğu durumda, hukuki anlamda da tek bir fiil vardır. Buna karşılık, doğal anlamda birden fazla fiilin bulunduğu her durumda hukuki anlamda birden fazla fiil olduğu söylenemez. Hukuki anlamda tek bir fiil bulunabilir. (Hartmann, s.24; Özgenç, TCK.s.173; Artuk, Gökçen, Yenidünya, s.395,797; Koca,s.203)
Aynı doğrultuda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 gün ve 1572/600 sayılı kararında; “doğal anlamda gerçekleştiren her bedeni hareket ayrı bir eylem oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek fiil olarak kabulüdür. Fikri içtimada fiil ya da hareketin tekliği doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir” şeklinde ifade edilmiştir.
Doğal anlamda fiilin tekliği için bütün hareketlerin tek bir iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Farklı bir kararla hareket ettiği hallerde artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekliği kapsamında değerlendirilemez.
İkinci unsur ise; tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunmasıdır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için suçların içtimaından söz edilemez. Örneğin, kasten yaralamanın suçunda birden fazla yumrukla, mala zarar verme suçunda birden fazla çekiç darbesinin vurulması, konuttaki hırsızlıkta birden fazla eşyanın teker teker dışarıdaki araca taşınması gibi hallerde tek fiil mevcuttur. Ardışık hareketlerde suç tipinin gerçekleştirilmesi durumda da hukuki anlamda tek fiil bulunduğu kabul edilir. Aynı iradi kararla kişiyi önce dövüp sonra silahla ateş edip öldürmek tek bir fiil oluşturur.
Tek fiil kabul edebilmek için üçüncü kriter hareketler arasında yer ve zaman bakımından sıkı bir bağlantı bulunması aranır. Zaman aralığına her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır. Mağdura defalarca ateş edilmesi halinde atışlar arasında saniyeler bulunabileceği gibi bir kaç dakika zaman aralığı da bulunabilir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi failin öldürmek amacıyla bıçakladığı mağdurun aradan yarım saat geçtikten sonra ölmediğini anlaması üzerine 4 km uzaklıktaki bir yerde tekrar bıçaklayarak öldürmesi olayında zaman ve yer bakımından sıkı bağlantı bulunduğunu kabul etmiştir.
Dördüncü unsur, aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında tabii bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması doğal fiilin tekliğinin belirlenmesi bakımından önem taşır.
Diğer taraftan doğal anlamda birden fazla hareket ile farklı kişilere karşı yaşam veya vücut dokunulmazlığı gibi malvarlığına ilişkin olmayan, bireysel nitelikteki hukuki menfaatlerin ihlalinin söz konusu olduğu bir durumda, fail kastla hareket ediyorsa, artık fiil tekliğinin bulunduğundan söz edilmemelidir (... age s. 123).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayda, sanıkların, darbe teşebbüsünün icrası kapsamında, Ulus"ta bulunan Türktelekom binasını ele geçirip, haberleşmenin kontrolünü sağlamak amacıyla tesislere silahlı ve teçhizatlı olarak intikal edip, bina girişinde ve içeride bulunan güvenlik görevlilerini silah tehdidi ve cebir kullanarak etkisiz hale getirdikten sonra, bir kısım çalışanları serbest bırakıp, haberleşmede görevli teknik elemanları bina içinde tutarak bunlar aracılığıyla, teknik cihazların kontrolünü sağlamaya çalıştıkları, bazı görevlileri plastik kelepçeyle kelepçeleyerek binanın giriş katına indirerek orada muhafaza ettikleri olayda, darbeye iştirak eden askerler tarafından Ankara Telekom tesislerine ait binanın girişinin kontrolünün cebir ve şiddet kullarak sağlanmakla bina içinde bulunan görevlilerin tamamına yönelik ayrı ayrı hürriyeti sınırlama suçunun tamamlanmış olacağı, bu aşamadan sonra bir kısım mağdurlara kelepçe takılması, binanın herhangi bir yerinde hapsedilmeleri doğal anlamda birden çok hareketten meydana gelmiş olsa da hukuki anlamda tek fiil oluşturacağı, bu şekilde hukuki anlamda bir fiille birden çok mağdura karşı aynı suçun işlenmiş olması halinde TCK"nın 43/2 maddesi yollamasıyla 43/1 maddesinin uygulanmasının gerekeceği gözetilerek, sanıkların işgal ettiği binanın bir giriş ile kontrolü sağlanan tek bir bina olup olmadığı araştırılarak, ayni neviden fikri içtima koşullarının oluşup oluşmadığı tartışmaksızın, eksik soruşturma ile, bina içindeki odalarda bulunan mağdurlar yönünden, oda sayısı kadar suç oluştuğu kabul edilerek, yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile bir kısım sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.