Mahkemesi :Cizre Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :23.01.2013
Numarası :2009/336-2013/55

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davada, sözleşmenin ifasının davalı iş sahibinin kusuru ile imkansız hale geldiği iddia edilerek uğranılan müspet zarar (kâr mahrumiyeti) karşılığı şimdilik 100.000,00 TL maddi tazminatın, bankaya ödenmek zorunda kalınan teminat mektubu komisyon giderleri karşılığı olarak da 27.187,00 TL alacağın tahsili ile Asya Finans Kurumu Diyarbakır Şubesi"ne ait 04.07.2003 tarihli 145.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun iadesi istenmiştir. 10.12.2012 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesiyle müspet zarara (kâr mahrumiyetine) ilişkin talep 249.217,41 TL artırılarak 349.217,41 TL"ye çıkarılmıştır. Yapılan yargılama sonunda mahkemece davanın kısmen kabulüne, 349.217,41 TL kâr mahrumiyeti ile 16.603,90 TL teminat mektubu komisyon giderlerinin davalıdan tahsiline, kâr mahrumiyeti alacağının 100.000,00 TL"lik kısmına 28.10.2009 dava tarihinden, 249.217,41 TL"lik kısmına 10.12.2012 ıslah tarihinden, teminat mektubu komisyon giderlerine de irat kaydedildiği tarihten itibaren ticari faiz yürütülmesine, teminat mektubunun 70.505,00 TL"lik kısmının davacıya iadesine (serbest bırakılmasına) karar verilmiş, karar, davalı Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2-Dava dışı yüklenici K. İnş. İth. İhr. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile davalı Cizre Belediye Başkanlığı arasında imzalanan 24.07.2002 tarihli ek sözleşmenin “işin artması ve eksilmesi” başlıklı 3. maddesinde aynen “Her ne sebeple olursa olsun Belediye 2. maddede belirtilen tutarın ihale bedelinin %50"si eksiğine ve fazlasına kadar aynı birim fiyatla ihale indirim ve şartlarla işin tamamını veya dilediği kadarını dilediği oranlarda yaptırmaya yetkilidir” hükmüne yer verilmiştir. Atıf yapılan 2. maddede de işin ihale bedelinin 2.394.000,00 TL olduğu bildirilmiştir. Ek sözleşmenin 3. maddesi hükmü ile davalı Belediye"ye ihale bedelinin %50"sine kadar (1.197.000,00 TL"ye kadar) işin kapsamını eksiltme, bu miktar iş yaptırmama hak ve yetkisi tanınmış, bu hak ve yetkinin kullanılması da herhangi bir şarta bağlanmamıştır. İş sahibi davalı Belediye"ce sözleşmeyle tanınan bu hak ve yetkinin kullanılarak işin kapsamının ihale bedelinin %50"sine kadar azaltılması durumunda yüklenicinin bu duruma karşı çıkamayacağı ve yetki dahilinde sözleşme kapsamından
çıkartılan ve yaptırılmayan imalâtlar nedeniyle kâr mahrumiyeti talep edilemeyeceği aşikardır. Davacı, dava dışı K.İnş. İth. İhr. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile imzaladığı 02.04.2003 tarihli devir sözleşmesiyle bu sözleşmeyi aynı koşullarda devraldığından ve davalı Belediye"ce devre 10.07.2003 tarihli olurla muvafakat edildiğinden anılan ek sözleşme davanın tarafları için de bağlayıcı ve geçerlidir.
Somut olay incelendiğinde, davalı Belediyece 25.03.2004 tarihli “süre uzatım varakası” ile ödenek yetersizliği gerekçe gösterilerek ve 123 gün süre uzatımı verilerek işin bitiş tarihinin son olarak 23.08.2004 tarihine uzatıldığı, ancak bu süre içinde ödenek temin edilip yer teslimi yapılmadığından davacı yanca bir imalât yapılamadığı, davacının 5 yıl hareketsiz bekledikten sonra 13.07.2009 tarihli dilekçeyle davalı Belediye"ye başvurarak işin akıbetini sorduğu, davalı Belediye"ce verilen 07.10.2009 tarihli cevapta kalan işlerin belediye imkanlarıyla tamamlandığının bildirildiği, bu cevap üzerine eldeki davanın açılarak kâr mahrumiyeti talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bilirkişi kurulundan alınan 21.10.2012 tarihli raporda, 2.394.000,00 TL ihale bedelli işin 1.164.058,04 TL"lik kısmının gerçekleştirilmiş, kalan 1.229.941,96 TL"lik kısmının ise gerçekleştirilmemiş olduğu bildirilmiştir. İşin davacıya yaptırılmayan kısmı, davalının ek sözleşmenin 3. maddesine göre eksiltme yapma hak ve yetkisi kapsamında kaldığından davacının kâr mahrumiyetine ilişkin talebinin reddi gerekirken, mahkemece sözleşme hükmünün ve delillerin hatalı değerlendirilerek talebin kabulü doğru olmamıştır.
2-Mahkemece hüküm altına alınan teminat mektubu komisyon giderlerine teminat mektubunun irat kaydedildiği tarihten faiz yürütülmüş, irat kaydedilme tarihi hükümde açıkça gösterilmemiştir. Dosya kapsamından teminat mektubunun irat kaydedilmediği, dolayısıyla faiz başlangıç tarihi yönünden kararın infaz kabiliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. HMK"nın 297/2. maddesi uyarınca taraflara yüklenen borç ve hakların şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde hükümde gösterilmesi gerekir. Kurulan hükmün faiz başlangıcına ilişkin kısmı bu maddeye aykırılık taşımaktadır. Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 101/I. maddesi uyarınca sözleşme ilişkisinden doğan alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, alacaklının yöntemine uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi de gerekir. Somut olayda davalının dava tarihinden önce temerrüde düşürüldüğü davacı yanca kanıtlanamadığından faizin dava tarihinden başlatılması gerekirken, yazılı şekilde irat kaydedilme tarihinden başlatılması da doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bentler uyarınca kararın temyiz eden davalı Cizre Belediye Başkanlığı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 11.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.