Mahkeme : Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Suç tarihinde görevli polis memurlarının tanık olarak beyanı alınan ..."ün sanığa para verdiğini görmeleri üzerine durumdan şüphelenerek sanığı ve tanık ... yakaladıkları, sanığın üst aramasında suça konu maddenin ele geçirildiği anlaşılmakla; ayırıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 18/10/2016 gün, 2016/10-57 esas, 2016/374 karar sayılı kararında açıklandığı üzere; temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin söz konusu olması ve CMK"nun 90/4, 2559 sayılı PVSK"nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki "suçüstü" halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, suç üstü halinin bulunduğu somut olayda kolluk kuvvetince yapılan işlemin hukuka uygun olduğu değerlendirilmiş bu nedenle bozma isteyen tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
...Kriminal Polis Laboratuvarı"nca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin kısmında “...kayıtlı maddelerin” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve ... Kriminal Polis Laboratuvarı"nca
alınan tanık numunenin” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10/10/2017 tarihinde Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

05.02.2010 tarihinde Asayiş Şube Müdürlüğü görevlilerinin, ... mahallesi, ... caddesi üzerinde, kimlikleri sonradan tespit edilen ..."ün yanındaki yaşı küçük sanık ..."a para verdiğini görmesi nedeniyle şüphelenerek ..."in kaba üst aramasını yaptığı, bir suç unsuru bulunmaması üzerine ..."e orada ne işi olduğunu sorduklarında, esrar almaya geldiğini ve..."e esrar almak için 25 TL verdiğini beyan etmesi üzerine, yaşı küçük sanık ..."ın da (tutanakta kaba üst yoklaması sonucu madde bulunduğu belirtilmiş ise de, kaba üst yoklaması sonucu küçük bir paketin bulunduğu yer belirtilmemiştir) üst aramasında bir paket halinde 11,8 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; 05.02.2010 olan suç tarihinde 13 yaşında bulunan yaşı küçük sanık ..."in uyuşturucu madde sattığı konusunda görevlilerde şüphe oluştuğu, görevlilerce Çocuk Koruma Kanunu"nun 15. maddesine aykırı davranılarak Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabittir.
Dosya içerisinde 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılacak aramaya ilişkin bir "önleme araması" kararı yoktur. Olup olmadığı da araştırılmamıştır.
Hakkında soruşturma yapılan sanık ..."in yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu"nun 15. maddesi, CMK"nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Daire çoğunluğunca, somut olay hukuki olarak değerlendirildiğinde; CMK"nın 90/4, 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddesi ve adli önleme Aramaları yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki suçüstü hali olarak kabul edilmiş ise de;
1) CMK"nın 90 maddesi hükümlerinden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
2) ""Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar"" (PSVK Ek Madde 6/4) hükmü, 5395 Sayılı ÇKK"nın 15. maddesi, 5271 Sayılı CMK"nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri gereğince kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.
Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir. Dosya içinde ise "adli arama" kararı ya da ""yazılı arama emri"" bulunmadığı gibi olay yeri ve tarihini kapsayan 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre verilmiş önleme araması" kararı da yoktur.
3-) Yönetmeliğin 8/f bendine göre ise TCK"nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.
4-) Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği"nin ""Yakalama işlemi"" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu somut olay da, 13 yaşındaki çocuğun toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Aksine ailesi ve toplum tarafından mağdur edilen, suça itilen konumundadır.
Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle adli soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa insan hakları sözleşmesinin 8. maddesi, Anayasamızın 20 ila 22. maddeleri, CMK"nın 116-119. maddeleri, olaya özgü sanığın yaşı küçük olması nedeniyle 5395 sayılı ÇKK"nın 15. maddesi ile diğer hükümleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleridir. Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama da hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmekte iken dosya içerisinde olay yeri ve tarihini kapsar şekilde verilmiş bir önleme arama kararı da olmadığı halde arama yapılmıştır.
Açıkladığım tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK"nın 2/e, 161, 5395 sayılı ÇKK"nın 15. ve 2559 sayılı PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, PVSK"nın 9. maddesi uyarınca yetkili makamlarca verilmiş bir Önleme Araması Kararı"nın varlığına dahi gerek duyulmadan ve yine usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.