MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi


Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 20.05.2014 gününde verilen dilekçe ile suya elatmanın önlenmesi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 22.10.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, suya elatmanın önlenmesi isteğine ilişkindir.
Davacılar vekili, müvekkillerinin 1089 ve 1090 parsel sayılı taşınmazların maliki olduğunu, davalının da 1090 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarından biri olduğunu, tarafların önceleri 1089 parselde bulunan toprak havuza hemen bitişindeki gözeden kaynayıp gelen suyu hep birlikte kullandıklarını, daha sonra 1090 parsel sayılı taşınmazın yapılan rızai taksime göre davalı tarafından kullanılan bölümüne birlikte betonarme yeni bir havuz yaptıklarını, devlete ait arazilerden bu havuza gelen suyu yine birlikte kullandıklarını, daha sonra davalının yeni yapılan betonarme havuzdan davacıları yararlandırmamaya başladığını, betonarme havuza su getirmek için davalının yaptığı kazılar neticesinde eskiden kullanılan gözenin kuruduğunu ileri sürerek davalının suya yönelik elatmasının önlenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, havuza gelen suyun 1095 ve 1096 parsel sayılı taşınmazlardan müvekkili tarafından emek harcanarak çıkartıldığını, 1095 parselin müvekkiline ait olduğunu, 1096 parselin dava dışı maliklerinin ise taşınmazlarından çıkan suyun kullanımını müvekkiline verdiklerini, havuzun eylemli olarak yapılan paylaşıma göre müvekkili tarafından kullanılan bölümde kaldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, havuza biriken suyun yüzey suyu olduğu, yeraltı suyu rejimine tabi tutulmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gereğince; arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.
Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesinde, "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Gerek Türk Medeni Kanununun 718. maddesi gerekse 756/2. maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.
Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (.../.../..., Türk Eşya Hukuku, ... 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.
Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,... vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.
Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 756/2. maddesinde yer alan, "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak ... kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle ... malikinin rızası ile kurulabilir.

Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837. maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise ... kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde ... kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780. maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile ... siciline tescil ile kazanılması mümkündür.
Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837. maddesinde belirtilen kaynak irtifakına konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.
Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; dosyada mevcut 22.06.2015 havale tarihli ... mühendisi bilirkişi ile jeoloji mühendisi bilirkişinin düzenlediği ortak rapora göre 1090 parseldeki havuza gelen suyun 1095 ve 1096 parsel sayılı taşınmazlarda yapılan kazılardan çıkarılan yüzey suyu olduğu, yörede yüzey sızıntı suları yoğun olduğu için yapılacak her kazıda bu tür suların bulunabileceği, yani 1095 ve 1096 parsel sayılı taşınmazların üst kotunda yapılacak bir kazıda da su alınabileceği, söz konusu suların birbiriyle ilintili olduğu, suya üst kotlardan da müdahale edilebileceği; sonuç olarak davaya konu suyun yüzey suyu olduğu için kullanım hakkının çıkarıldığı 1095 ve 1096 parsellere ait olduğu belirtilmiş ise de rapor yeterli değildir.
Mahkemece, suların en az olduğu dönemde jeoloji, hidrolog ve ... mühendisinin bulunduğu bilirkişi heyetiyle mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle dava konusu suyun debisi ölçülerek özel kaynak suyu mu yoksa genel su mu olduğu duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, genel su olduğu sonucuna varılırsa tarafların suya olan ihtiyaçları belirlenmeli, davalının yaptığı kazılar nedeniyle su kaynaklarının etkilenip etkilenmediği de araştırılarak tarafların bu sudan yararlanma şekil ve şartları belirlenmek suretiyle taraflar arasında su rejimi oluşturulmalıdır.
Mahkemece, değinilen hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.