MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ilave tediye alacağı, ücret farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 10/10/2002-30/10/2012 tarihine kadar, kesintisiz davalı ..."nün .... Bölge Müdürlüğü"ne ait ... Cad....İş .... No: 26 K:3 .../... adresinde bulunan işyerinde büro elemanı olarak çalışan davacının SGK kayıtlarında davalı ... Sağlık Hizm. Otom. Gıda Tem. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak göründüğünü, iş akdinin en başından fesih tarihine kadar kesintisiz şekilde ..."nün İstanbul Bölge Müdürlüğü"ne ait işyerinde ve ..."ne bağlı olarak çalıştığını, işyerinde ayrımcılığa maruz kalması, ücretinin yasalara uygun olarak ödenmediğini, sağlıksız koşullarda ve ara dinlenme hakkı verilmeksizin çalıştırıldığını ve bu nedenle sağlığının bozulduğunu, yasal haklarının muvazaalı işlemlerle kısıtlandığını, davalı ..."nün İstanbul Bölge Müdürlüğü yöneticilerinin sürekli baskısına maruz kalması nedenleriyle, 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24. maddesi vd. maddelerine istinaden, iş akdini 30/10/2012 tarihinde fesih ettiğini, yasal haklarının ödenmesini ihtar ettiğini belirterek, kıdem tazminatı ile fark ücret, ilave tediye ve fazla mesai ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı .... vekili, şirket ile davalı kurum arasında 2011 yılının haziran ayından itibaren kamu ihale kanunu çerçevesinde bir hizmet alımı sözleşmesi akdedildiğini ve bu sözleşme hükümleri kapsamında şirket diğer davalı kurumda bordrolama hizmetleri vermeye başladığını, şirket bünyesinde 2011 yılının haziran ayından itibaren 30/10/2012 yılına kadar kesintisiz çalıştığını daha sonra da kendi isteği ile iş akdini feshettiğini, anılan süreçlerde şirketin diğer davalı kurumda çalışan personellerle ilgili olarak herhangi bir tasarruf hakkı bulunmadığı gibi, işçilerin seçildiğini, işten çıkarıldığını, işe alınması çalışma saatleri gibi tüm hususlar diğer davalı tarafından düzenlendiğini, davacının hizmet döküm cetvelinden anlaşıldığı üzere davacının şirket bünyesinde 2011 yılının haziran ayından itibaren çalışmaya başladığını, bu sebeple şirket tarafından kıdemin başlangıç tarihin 10 yıl öncesine dayandırılmaya çalıştığını, davacının fazla çalışma ücreti talebinin l şirketin geçmişte oluştuğu iddia edilen çalışmalardan sorumlu olmadığını, alt işverenlik ilişkisinde iradesinin fesada uğramış olması ve davacı tarafından ileri sürülen muvazaa iddiaları da dikkate alınarak şirketin taraf sıfatının olmadığını savunurken;
Davalı ... vekili ise, davacının on yıldır çalışmış olduğu işyerinde havasız ortamda çalışma, ayrımcılığa maruz kalma, ara dinlenme hakkından faydalanmadığı gibi iddialarının gerçek dışı olduğu, kurumun öngördüğü bu altı günlük süre içerisinde fesih hakkını kullanmadığını, fesih işleminin haklı fesih olarak kabul edilmesini ve geçerli olmasının düşünülemeyeceğini, müvekkil kurumun, davacının işvereni konumundaki diğer davalı şirketten temizlik işini yapması için kamu ihale kanunu uyarınca hizmet satın aldığını, davacının ise diğer davalı ile imzalamış olduğu sözleşme uyarınca şirket personeli olarak kuruma hizmet verdiğini, davacının fazla bir çalışmasının olmadığını, yol ücretinin ödendiği halde kurum personeline tahsis edilen personel servisini çalıştığı sürede düzenli olarak kullandığını, çocuğunun kreşten çıkış saatine yetişemediğini belirtmesi üzerine 6 ay boyunca işyerinden 1 saat erken ayrıldığını, çalıştığı süre boyunca kendisinden ilave bir çalışma beklenmediği gibi tüm toleransların gösterildiğini, yıllık izinlerini düzenli olarak kullandığını, fazla mesai yapmadığını, dini milli bayram ve resmi tatillerde çalışmadığını, puantajları düzenli olarak tutturduğunu kendisiyle aynı konumdaki personel ile aynı ücreti aldığını, davacının kıdem tazminatı yanında herhangi bir fazla çalışması , ücret farkı alacağı, ilave tediye alacağının bulunmadığını, usule yönelik itirazlarının dikkate alınarak davanın hmk 61.ve devamı maddeleri uyarınca davacının işvereni konumundaki firmalara ihbarına, esası itibariyle haksız ve mesnetsiz davanın usul ve esas yönünden reddi gerektiğini beyan etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalılar tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmesinin içeriği dikkate alındığında sekreterlik hizmetinin hizmet alım yoluyla davalı Seytem şirketinden sağlandığı, davalılar arasında 4857 sayılı kanun uyarınca alt işveren-üst işveren ilişkisinin kurulmuş olduğu, taraflar arasında muvazaalı bir işlemin bulunmadığı, davacının ilave tediye ücret alacağı ve ücret farkı alacağı yönündeki taleplerinin de reddi gerektiği, davacının yaklaşık 10 yıl gibi bir süre aynı koşullarda çalıştığı, çalıştığı ortamda iddia ettiği sorunlarla ilgili olarak bu süre zarfında davalı kurumlara herhangi bir şikayette bulunmadığı, dinlenen tanık anlatımlarından görüldüğü üzere aynı işi yapan sekreterlerin aynı çalışma koşullarında iş yaptıkları, işyerinin havalandırma sisteminin bulunduğu, ayrıca davacının bu sebeplerden dolayı sağlığının bozulduğunu somut olarak ispatlayamadığı, ücretlerinin sözleşme gereğince tam olarak ödendiği ve davalılar arasında da muvazaalı bir işlem bulunmadığı, bu nedenle davacı tarafından yapılan feshin 4857 sayılı İş Kanunu"nun 24. maddesi gereğince haklı fesih olmadığı, davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı, davacının fazla çalışması bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.
Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7. maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.
Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/7. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir ve bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurdur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir.
Yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.
Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,
Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,
Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,
Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı,
Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;
Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;
Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;
İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;
Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;
Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine göre davalı şirket ile ... arasında hizmet alım sözleşmesi “yardımcı personel hizmeti ile ekipmanlı temizlik hizmeti” için yapılmıştır. Davacı, temizlik işinde değil, büro elemanı (sekreter) olarak çalışmıştır. Bu görevin temizlik hizmeti ile bir bağlantısı yoktur. O halde hizmet alım sözleşmesinin temizlik hizmeti olması karşısında, davacı yönünden asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunmadığı gibi temizlik hizmeti dışında yardımcı personel alımı işçi teminine yöneliktir. İşçi temini olması nedeni ile de davacı bakımından asıl-alt işverenlik ilişkisinden sözedilemez. Diğer taraftan, tanık anlatımlarına göre davacıyı işe alan, emir ve talimat veren davalı kurumdur. Diğer davalı alt işverenin hukuki ve ekonomik olarak bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı, iş organizasyonu olarak davacıya emir ve talimat vermediği de tanık anlatımları ve dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı başlangıçtan beri davalı kurumun işçisidir. Anılan kurum 6772 sayılı kanun kapsamında kaldığından ve davacı kurum işçisi olması nedeni ile ilave tediye alacağına hak kazanacaktır. Ayrıca davalı kurumun aynı işte çalışan işçisi ile ücreti farklı ise fark ücret alacağının da hesaplanması gerekir. Davacı muvazaalı asıl-alt işveren ilişkisi kapsamında çalıştırıldığına ve ilave tediye ödenmediğine göre iş sözleşmesinin feshetmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayanmaaktadır. Bu durumda ise kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.
Mahkemece yazılı gerekçe ile ilave tediye, fark ücret alacakları ile kıdem tazminatının reddine karar verilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.