MAHKEMESİ : Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 31/05/2012
NUMARASI : 2012/93 E-2012/355 K.

Taraflar arasındaki “maddi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sürmene Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 28.01.2010 gün ve 2006/268 E.- 2010/6 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 12.07.2011 gün ve 2010/7482 E.-2011/8255 K. sayılı ilamı ile;
(“...Dava, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, kusurları sonucu kişilere zarar vermelerinden kaynaklanan ve zarar görenlerin kamu görevlileri aleyhine açtıkları tazminat davasıdır.
Yerel Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Sorun, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kişilerin zarar görmesi halinde, zarar görenin kamu görevlisinin şahsına karşı açtığı davada, kamu görevlisinin hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kast ve kusurunun araştırılmasına gerek olup olmadığı ve netice itibariyle davanın esastan mı yoksa husumetten mi reddine veya kabulüne karar verileceği ve bu konuda yorum yolu ile sonuca ulaşmanın ve uygulama yapmanın mümkün olup olmadığına ilişkindir.
Bu durumda, kamu görevlisinin görevini yaparken kusurlu davranışta bulunmasının hizmet kusuru mu yoksa, hizmetten ayrılabilen kişisel kusuru mu olacağının tespiti gerekmektedir. Kamu kurumları kamu hizmeti yaparlar. Ancak kamu kurumları tüzel kişilik olduklarından ve bu kişilik maddi değil soyut bir kişilik olduğundan, kamu hizmetini bizzat yerine getiremezler. Kamu hizmeti, gerçek kişi konumunda olan kamu görevlileri ve bunların kullandıkları araç ve gereçlerle yerine getirilir. Bunun sonucu olarak, kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur, ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturur. Burada, kamu görevlisinin hizmetten ayrılabilen kişisel kusurundan bahsetmek kesinlikle mümkün değildir. Kamu görevlisinin buradaki kusuru hizmet kusurunu oluşturur.
Hizmetten ayrılabilen kişisel kusur ise kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusurdur.
Konunun iyi anlaşılabilmesi için örnek vermek gerekirse:
Sabahleyin aracı ile kamu hizmetini yapmak için çalıştığı hastaneye gelen doktorun, aracını park ederken kendisinden önce tedavi olmak için hastaneye gelmiş olan bir hastanın aracına çarpıp zarar vermesi halinde bu, doktorun kamu hizmetiyle alakalı olmayan kişisel kusurudur. Aynı doktorun aracını park ettikten, hastanedeki poliklinik odasına girdikten sonra görevi olan sağlık hizmeti ile ilgili yaptığı (teşhis, tedavi ve ameliyat gibi) eylemlerde bir kusur olursa bu kusur hizmet kusurudur.
Yukarıda açıklanan sorun konusunda sağlıklı bir sonuca ulaşmak için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelememiz gerekir.
Anayasa’nın 129/5.maddesinde; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken (görevlerini yaparken) işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları rücu edilmek kaydıyla kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ANCAK idare aleyhine dava açılabilir.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın (kişilerin uğradıkları zararlar başlıklı) 13.maddesinde; kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine DEĞİL ilgili kurum aleyhine dava açarlar.
Borçlar Yasası’nın (Haksız muamelelerden doğan borçlar başlıklı) 41/1.maddesinde; gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs o zararın tazminine mecburdur.
Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesinin Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi ışığında yorumlayarak kamu görevlileri aleyhine kişisel kast ve kusurlarının varlığı halinde Adli Yargı’da dava açılabileceğinin kabulü mümkün değildir. Zira: Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi genel bir hüküm olup, yine genel olarak “zarar ika eden şahsı” esas almış olup, kamu görevlisi veya memurdan bahsetmemektedir.
Bir konuda hem genel hüküm, hem de özel hüküm varsa, o takdirde özel hükümlere üstünlük verilerek uygulama yapılması hukukun temel prensiplerindendir.
Yukarıda açıklanan Anayasa’nın 129/5 ile 657 Devlet Memurlara Yasası’nın 13.maddesi karşısında Borçlar Yasası’nın 41/1.maddesi esas alınarak kamu görevlilerinin kast ve kusurlarından dolayı kamu görevlileri aleyhine dava açılabileceğinin yorum yoluyla kabul edilmesi de mümkün değildir.
Anayasa’nın 129/5.maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13.maddesi, yorum gerektirmeyecek kadar açık, net ve amirdir. Diğer yandan yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlüktedir. Ve mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir. Yargı, uygulamaları ve bir kısım sosyal ihtiyaçlar nedeni ile yasaların yetersizliği veya değiştirilmesi gerektiği düşünce ve kanaatinde olsa dahi, yorum yolu ile yürürlükteki Anayasa ve yasa maddelerini uygulamayarak atıl bırakamaz. Yorum yolu ile Anayasa ve Yasalara aykırı uygulama yapamaz ve karar veremez. İhtiyaç varsa yeni yasal düzenlemeler yapılabilir. Ve Yasal düzenleme yapma yetki ve görevi T.B.M.M.’ne aittir.
Sonuç olarak kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kasıtlarından ve kusurlarından dolayı doğan tazminat davalarında kamu görevlilerinin aleyhine değil ANCAK kamu idaresi aleyhine dava açılabileceğinin kabulü gerekir.
Davaya konu edilen olayda; davacılar, Sürmene Devlet Hastanesi doktoru olan davalının, bu görevi sırasında görevini gereği gibi yapmaması nedeni ile zarara uğradığını ileri sürerek davalıdan maddi tazminat talep etmektedir. İstemin niteliğine göre mahkemece davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerekirken işin esasının incelenmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir...”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; kamu görevlisi doktorun yetkilerini kullanırken, kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacılar anne ve baba ve küçük Büşra vekili, doğum sırasında görevli olan kadın doğum uzmanı davalının tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucu Büşra"nın bir kolunu sakatlayarak, uzuv tatiline maruz kalmasına sebebiyet verdiğini, ceza davasında davalı doktorun cezalandırılmasına ve maddi tazminat talepleri konusunda dava açmakta muhtariyetlerine karar verildiğini beyanla, maddi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, zamanaşımı süresinin dolduğunu, zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen ceza davasında alınan ve çelişki içeren raporlara dayalı olarak kusur verilemeyeceğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı anne ve baba yönünden maddi zararlarının kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine, küçük Büşra yönünden ise davanın kabulü ile, %45 sakatlık oranı üzerinden belirlenen zarardan davalının 3/8 kusur oranına isabet eden miktarın davalıdan tahsiline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, somut olayda davalının kişisel kusurunun bulunduğu, söz konusu olayın hizmet kusuru olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık; kamu görevlisinin eylemine dayalı olarak açılan tazminat davasında husumetin kamu görevlisine yöneltilip yöneltilemeyeceği, davalı doktorun doğum esnasındaki davranışlarının, kişisel veya hizmet kusuru kapsamında kalıp kalmadığı ile varılacak sonuca göre davanın husumet yokluğu nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:
Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır.
2709 sayılı T.C.Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.
İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.
Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”
Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.
Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun’un 6.maddesi ile değişik, 13.maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.
Görülmektedir ki, Anayasa"nın 40/3, 125/son ve 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5.maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:
Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.
Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).
İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).
Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır:
Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.
Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.
Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10.Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).
Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.
Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 26.02.2014 gün ve 2013/4-579 E. 2014/155 K.; 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E. 2013/163 K.; 12.12.2012 gün ve 2012/4-523 E. 2012/1191 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441 E. 2012/710 K. ile 01.02.2012 gün ve 2011/4-592 E. 2012/25 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların doğum sırasında davalı doktorun dikkatsizlik ve tedbirsizliğinden dolayı çocuklarının sağ kolunun sakatlandığını belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açtığı anlaşılmaktadır.
Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.
Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.
Bu nedenle, yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1.maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmadığını, buna göre dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının da anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, 19.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.