MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, ihtar masrafları alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davacı avukatının duruşma talep etmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/02/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ...l ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin önce... Projesi Arazi Değerlendirme Konut İnşaat ve Ticaret A.Ş. ünvanlı şirkette satış yönetmeni olarak 24.05.2006 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesi ile göreve başladığını ve 01.05.2007 tarihinde de aynı şartlarla ve görevle tüm hakları baki kalmak kaydı ile davaı ... San. Tesisleri ve Ticaret A.Ş."ne devredildiğini, müvekkilinin davalı şirketteki çalışmasını sürdürmekte iken iş akdinin haksız olarak 05.01.2010 tarihinde feshedildiğini, daha sonra açılan işe iade davası neticesinde ... 3. İş Mahkemesi"nin 2010/80 Esas-2010/644 sayılı Kararı ile işe iadesine karar verildiğini, anılan kararın Yargıtay"ca onanarak kesinleştiğini ancak müvekkilinin işe başlatılmadığını ileri sürerek; fark kıdem ve ihar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücreti, fark yıllık izin ücreti ile ihtar masrafları alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; müvekkilinin, davacının ihtarnamesini tebliğ aldıktan sonra işe başlaması için cevap verdiğini, ancak davasının işe başlamada samimi olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, yerel mahkemece; yerinde gerekçelerle davacı işçinin, işverenin davetine rağmen işe başlamadığı kabul edilmiştir.
Ancak, mahkemenin bu kabulüne rağmen; geçersizliğine hükmolunan 31.12.2009 tarihine ilaveten 4 aylık sürenin eklenmesi ile hesaplama yapan bilirkişi raporuna istinaden fark kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.
Yapılacak iş, 4 aylık süre eklenmeksizin, davacının 31.12.2009 tarihindeki ücreti ve kıdemi üzerinden ve yapılan ödemeler de dikkate alınarak, varsa fark alacaklarının hüküm altına alınmasıdır.
Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.630.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.