MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat .... gelmiş, diğer taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacı vekili, taraflar arasında 08.04.2006 tarihinde adi yazılı daha sonra 13.10.2006 tarihli resmi şekilde arsa payı karşığılı inşaat sözleşmesi imzalandığı, müvekkilinin 08.04.2006 tarihli sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri yerine getirerek davalıya intikal etmesi gereken tapuların davalı adına tescilini sağlandığını ancak davalı yüklenicinin edimlerini zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, sözleşmeye göre ayıplı ve eksik imalatlarının da bulunduğunu ileri sürerek, ayıplı imalatlar için şimdilik 180.000,00 TL, geç teslim nedeniyle 50.000 USD kira tazminatı bedeli ile gecikme nedeniyle uğranılan zararın şimdilik karşılığı olan 1.000,00 TL tazminatın ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, tarafların 08.04.2006 tarihinde kendi aralarında adi yazılı şekilde yapmış oldukları sözleşmenin geçerli olmaması sebebiyle tekrar noterden sözleşme yaptıklarını, noter huzurunda yapılan sözleşmede cezai şart hükmünün bulunmadığını, müvekkilinin noterde yapılan sözleşmeye uyarak davacıya ait bağımsız bölümleri süresi içinde tamamlayıp iskân ruhsatını da alarak davacıya teslim ettiğini, eksik ve ayıplı imalatının da bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında 08.04.2006 tarihli adi yazılı arsa payı karşığılı inşaat sözleşmesi"nin imzalanmasından sonra tekrar noter huzurunda 13.10.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği, her iki sözleşmedeki yüklenicinin farklı tüzel kişiler olduğu, davacıyı bağlı kılan sözleşmenin noter huzurunda düzenlenen sözleşme olduğu, bu nedenle 08.04.2006 tarihli sözleşmeye göre davacının cezai şart talebinde bulunamayacağı ancak eksik ve ayıplı işlerin bedelini talep edebileceği, davacının toplamda 135.942,00 TL ayıplı-eksik iş bedeline hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri karma nitelikli eser sözlemeleridir. Sözleşme uyarınca yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi nedeniyle arsa sahibi TBK 125/1. maddesi uyarınca yükleniciden gecikme tazminatı isteyebilir. Bu husus sözleşmede yazılı olmasa da arsa sahibinin tazminat hakkı kanundan kaynaklanmaktadır.

Somut olayda taraflar arasında imzalanan resmi sözleşmede kira tazminatına yer verilmemesi davacıyı bu haktan mahrum etmez, ancak ilk sözleşme resmi şekil şartına uyulmadan yapıldığı için bu sözleşmede yazılı olan bedelin taraflar arasında geçerli olmadığınında kabulü gerekir.
Bu durumda mahkemece resmi, sözleşmede belirlenen teslim tarihi olan 31.10.2007 ile iskânın alındığı 19.01.2009 tarihleri arasında belirlenen rayiç kira üzerinden gecikme tazminatının hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekmektedir.
3-TTK 19/2. maddesi uyarınca bir taraf için ticari olan bir iş diğer taraf içinde ticari sayılır. Bu nedenle davacının ticari nitelikte faiz talep etmesi mümkündür. Davalı tarafın tacir olduğu sabit olmasına göre, davalının talebi doğrultusunda ticari faize hükmedilmesi gerekirken yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
4-Davanın kabul edilen kısmına göre 13.275,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya, reddedilen kısım üzerinden takdir edilen 13.084,00 TL vekalet ücretinin ise davacıdan tahsili ile davalıya verilmesi gerekirken tam tersi sonuç doğuracak şekilde karar verilmeside doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2), (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.