Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı bankaya ibraz etmediği 29.5.2006 keşide tarihli çeke istinaden borçlular hakkında örnek 1. nolu takip talebi ile haciz istemli olarak icra takibinde bulunmuştur. İcra müdürlüğünce tüm borçlulara örnek 10 nolu ödeme emri gönderilmiş, dosyada ise ilamsız takiplere ilişkin örnek 7 nolu ödeme emrinin bulunduğu görülmektedir. Aldığı ödeme emrine göre yasal 5 günlük sürede icra mahkemesine başvuran borçlu Muammer dilekçesinde, böyle bir borcunun olmadığını, çek cirosundaki imzanın kendisine ait bulunmadığını, bu nedenlerle hakkındaki icra takibinin durdurulmasını istediği anlaşılmaktadır. İİK.nun 168.nci maddesinin ilk fıkrası aynen "icra müdürü senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesi geldiğini görürse, borçluya senet sureti ile birlikte hemen bir ödeme emri gönderir." yasal düzenlemesini içermektedir. Takip konusu belge kambiyo senedi vasfını taşımadığından borçluya örnek 7 nolu ödeme emri yerine örnek 10 nolu ödeme emrinin gönderilmesi yukarıda yazılı yasa maddesine uygun bulunmamaktadır. Dilekçenin hukuki tavsifi de hakime ait olması nedeniyle, bu başvurunun şikayet olarak değerlendirilip örnek 10 nolu ödeme emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken, mahkemece başvurunun itiraz olarak vasıflandırılıp, seçilen takip şekline göre de itirazın icra dairesine yapılması gerekçesi ile reddi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 14/05/2007 gününde çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI:
Kambiyo senedi niteliğinde olan veya bu nitelikleri taşımayan bir belgeye dayanarak alacaklının takip talepnamesinde haciz yolu ile takip yapması halinde İİK. 168. maddesi icra müdürüne "icra müdürü senedin kambiyo senedi olduğunu ve vadesinin geldiğini görürse,borçluya senet sureti ile birlikte hemen bir ödeme emri gönderir" gibi resen takip yolunu belirlemek gibi bir hak vermiştir. İcra müdürünün bu görevini gereği gibi yerine getirmemesi halinde İİK. 170/a maddesi gereğince alacaklının bu fasıl hükümlerine göre takip hakkı olmadığını İİK. 168 nci maddenin 3. bendine göre şikayet yolu ile ileri sürebilir. (İİK 168/3 takibin müstenidi olan senet kambiyo senedi vasfına haiz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet etmesi lüzumu) hükmü getirilmiştir.
İcra mahkemesi senedin kambiyo senedi vasfını taşımadığını veya alacaklının kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip bulunup bulunmadığını ancak usulü dairesinde kendisine intikal eden yasal süresi içinde yapılmış bir itiraz ve şikayet üzerine resen inceleyebilir.Bir başka anlatımla yasal sürede yapılan itiraz ve şikayet nedenleri ile bağlı olmaksızın icra mahkemesi (İİK 168. maddesinde icra müdürünün hatalı denetimi nedeniyle) resen İİK 170/a maddesi gereğince takibi iptal edebilir.
Somut olayda ise; alacaklıya genel haciz yolu ile dahi takip hakkı vermeyen (çekde ibraz yok) adi havale hükmündeki belge ile takip yapılmıştır. Dosya içinde örnek (7) ödeme emri olmasına rağmen, borçluya örnek (10) ödeme emri tebliğ olunmuştur. Tebliğ olunan ödeme emrine karşıda borçlu yasal süresinde doğru merci olan icra mahkemesine başvurmuştur. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş işin esasını inceleyip İİK 170/a maddesi gereğince takibin iptaline karar vermekten ibarettir.
Şikayet yolu ile (İİK 16/1) icra müdürünün hatalı ödeme emri gönderdiği hususu iptal edilmediği sürece bu aşamada mahkemece resen nazara alınarak örnek (10) ödeme emrinin iptaline karar verilmesine yasal imkan yoktur.
Mahkemece yapılması gereken iş borçluya çıkarılan ödeme emrine göre doğru merciye yasal süresi içinde yapılan şikayetin esası incelenerek takibin iptaline karar vermekten ibarettir düşünceleri ile çoğunluğun bozma kararına katılmakla beraber bozma gerekçelerine katılamıyorum.
