MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi


Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 22.03.2013 gününde verilen dilekçe ile komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve eski hale iade talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 03.10.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi ve eski hale iade istemlerine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili şirketin 110 ada 13 parsel sayılı taşınmaz üzerinde faaliyet gösterdiğini, davalılara ait taşınmazın ise 180 ada 17 parsel sayılı taşınmaz olup 2 parselin komşu olduğunu, taşınmazları birbirinden ayıran duvarın, davacı şirket tarafından kendi taşınmazına yapılmış olduğunu, davalıların taşınmazlarında bahçe duvarı yapmadan hafriyat çalışması yaparak ortaya çıkan yükü davacıya ait duvara yüklediklerini, bu yüzden davacıya ait duvarda derin çatlaklar ve dökülmeler olduğunu, duvarın yan yattığını, bu hususta davacı yan tarafından ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2012/115 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, ilgili tespit dosyasında duvarda oluşan hasarın 44.589,60TL tutar karşılığında eski hale getirilebileceğini belirtildiğini ileri sürerek davalıların elatmasının önlenmesine, bahçe duvarının tespit dosyasındaki bilirkişi raporunda belirtilen düşey seviyeye getirilmesi, güçlendirilmesi ve düzeltilmesi için gerekli tüm tamirat, tadilat ve imalatların 30 günlük süre içerisinde davalı tarafından yapılmasına karar verilmesini, davalı tarafından yapılmaması halinde davacı tarafça yapılabilmesi için yetki verilmesine ve bu halde yapılacak masrafların davalılar tarafından ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili, tarafların taşınmazları arasında kot farkı bulunduğunu, davacının parselinin davalılara ait parselden yaklaşık 1.5 m. daha aşağıda olduğunu, bu kot farkının davacı tarafından oluşturulup, sonrasında istinat duvarı yaptırıldığını, duvarın usulüne uygun yaptırılmadığından oluşan zararın davalılardan istenemeyeceğini, müvekkillerince kendi taşınmazlarına zemin hafriyatı yapılmaksızın prefabrik bina inşaa ettirildiğini, davacıya ait duvara elatmanın söz konusu olmadığını, davacının tehlikeyi görmesine rağmen zararın daha da artmasını önlemek amacıyla alması gereken önlemleri almamakta ısrar etmesinin kabul edilebilir olmadığını, bu durumun tazminattan indirim sebebi sayıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile, "...davalının fen bilirkişi ..."ın krokili raporunda gösterilen 1.70 cm yüksekliğinde 88,89 m uzunluğundaki duvara ..., 180 ada 17 parselde yük oluşturacak malzeme yığma şeklindeki el atmasının önlenmesine, mevcut duvarın sökülüp yerine teknik ve istinat kurallarına uygun yeni bir duvar yapılmasına, bu yönde davalıya yapım için 30 günlük süre verilmesine, yeni duvarın yapımından dolayı 10.000,00TL"lik kısmın davalı tarafça karşılanmasına, 30.000,00TL"lik kısmın davacı tarafça karşılanmasına, davalının 30 günlük süre içinde yeni duvar yapımı işini üstlenmediği takdirde davacı tarafa bu yönde yetki verilmesine..." karar verilmiştir.
Hükmü, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
TMK m. 683 deki "Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temel ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730 ve 737. maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.
Yapma, kaçınma, katlanma olarak özetlenebilecek bu sınırlamaların önemli bir bölümü TMK’nun "komşu hakkı" başlığı altında, 737 ile 750. maddelerinde düzenlenmiş, 751 ile 761. maddelerinde de yine malikin yapması ve katlanması gereken hususlar belirtilmiştir.
Elatmanın önlenmesi davası açılabilmesi için kural olarak zararın doğmuş olması gerekir. İleride zarar doğacağından bahisle dava açılamayacağından bu şekilde açılan davalar reddedilmelidir. Ancak, istisnai durumlarda, henüz zarar doğmadığı halde, yakın gelecekte zarar doğacağı pek muhtemel veya muhakkak ise, davacıya zarar tehlikesinin önlenmesi davasını açma hakkı tanınmalı, zararın doğması beklenmemelidir.
Komşuluk hukukundan kaynaklanan elatmanın önlenmesi davalarında davalının kusurlu olması aranmaz. Davalının kusurlu olup olmaması, kasıtlı hareket edip etmemesi, elatmanın önlenmesi davasına etkili değildir. Yeter ki, davalının eylemi ile davacının zararı arasında illiyet bağı bulunsun. Davalının hiçbir kusuru olmasa dahi, elatmanın önlenmesine, eski hale getirme ve tazminata hükmedilebilir. Kural olarak davacının zararının doğmaması için bir önlem almaması da elatmanın önlenmesi davasını etkilemez.
Mahkemece yapılacak araştırmalarda somut olayın özelliği, komşu taşınmazların yerleri, nitelikleri, konumları, kullanma amaçları göz önünde tutularak normal bir insanın hoşgörü ve tahammül sınırlarını aşan bir elatmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davacının sübjektif ve aşırı duyarlılığı ile değil, objektif her normal insanın duyarlılığına göre elatmaya katlanıp katlanamayacağı araştırılmalı; sonuçta katlanılabilir, hoşgörü sınırlarını aşan bir zarar veya elatmanın varlığı tespit edildiği takdirde mülkiyet hakkının taşkın olarak kullanıldığı sonucuna varılmalıdır.
Taşkın kullanma belirlendiği takdirde elatmanın tamamen ortadan kaldırılması veya tahammül sınırları içerisine çekilebilmesi için ne gibi önlemlerin alınması gerektiği bilirkişiler aracılığı ile tespit edilerek tarafların yarar ve çıkar dengeleri de gözetilmek suretiyle bunların en uygununa karar verilmelidir.
Bunun için de mahkemece öncelikle taraflara ait taşınmazların ... kayıtları ile çap ve krokileri getirtilmeli, yapılacak keşifte, kadastro mühendisi veya ... fen memuru bilirkişi yanında davanın niteliğine, tarafların iddia ve savunmalarına göre, en uygun ihtisas grubu ve meslek erbabından seçilecek bilirkişiler hazır bulundurulmalı; düzenlenecek bilirkişi raporlarında, alınması gereken önlemler ile tazminat, ecrimisil, yıkım ve eski hale getirme istekleri varsa, bunlar gerekçeli olarak gösterilmelidir. Davacının zararının önlenmesi esas olmakla birlikte, davalıya da en az zarar verecek veya külfet yükleyecek önlem veya önlemler belirtilmelidir.
Öte yandan, İcra ve İflas Kanununun 30. maddesi hükmü gereğince bir işin yapılmasına dair olan ilamın icra müdürlüğüne verilmesi üzerine borçluya bir icra emri gönderilerek ilamda gösterilen süre içinde ve eğer süre verilmemişse işin mahiyetine göre başlama ve bitirme zamanları tayin edilerek icra müdürlüğü tarafından o işin yapılması emredilir. Borçlu emir gereğini yerine getirmezse lazım gelen masraf icra müdürü tarafından bilirkişiye hesaplattırılarak ayrıca bir hüküm gerekmeksizin bu masraf borçludan tahsil edilir.

Bu ilkeler ışığında somut olaya gelince; davacının kendisine ait taşınmazın, davalılara ait taşınmaz sınırına yakın yere yaptırdığı duvara davalıların zarar verip vermediğinin, zarar verilmişse ne şekilde zarar verildiğinin araştırılarak bu hususun denetime elverişli bilirkişi raporu ile ortaya konulması; zarar verildiğinin anlaşılması halinde öncelikle elatmanın önlenmesine karar verilmesi, ayrıca zararın oluşumunda davacının da kusuru bulunduğunun saptanması halinde bu müterafik kusurun da göz önüne alınarak zarara karşılık gelen miktardan kusur oranı doğrultusunda indirim yapıldıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bütün bu hususlar göz ardı edilerek davacının kendi taşınmazına yeni duvar yapılması talebi olmadığı halde talebi aşar şekilde ve yukarıda belirtilen İcra ve İflas Kanunu"nun 30. Maddesi hükmüne aykırı hüküm tesisi doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca taraf vekillerini vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.