Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/5436 Esas 2019/6728 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/5436 E.  ,  2019/6728 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
Silahlı terör örgütüne üye olma, Devletin güvenliğine ilişikin belgeleri temin etme,
15.08.2016 (... yönünden),
25.01.2017 (... yönünden),
17.07.2017 (... yönünden),
26.07.2017 (... yönünden)
Hüküm : 1-) TCK"nın 309/1, TCK"nın 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi (sanıklar ... ve
... hakkında ayrı ayrı)
2-) Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını
engellemeye teşebbüs etme suçundan CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraate dair karara ilişkin istinaf başvurusunun esastan
reddi (sanık ... hakkında)
3-) TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf
başvurusunun esastan reddi (sanıklar ... ve ...... hakkında ayrı ayrı)
4-) TCK"nın 327/1, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi (sanık ... hakkında)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; temyiz edenin sıfatı bakımından 477 sayılı Kanun ile bazı Kanunlarda değişiklik yapılması hakkındaki 698 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ... kurumuna yapılacak tüm atıfların Cumhurbaşkanlığı kurumuna yapılacağı göz önünde bulundurularak, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
I-Sanıklar ..., ..., ... ve müdafileri, sanık ..."in duruşmalı inceleme talepleri yönünden:
Sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ... ve ..."nun duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren ayrı ayrı REDDİNE,
II- Katılanlar TBMM Başkanlığı ve T.C. Cumhurbaşkanlığı vekilinin silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan TBMM Başkanlığı ve T.C. Cumhurbaşkanlığının hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, katılanlar vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK"nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
III- TCK"nın 309. maddesinde yazılı suç yönünden;
Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih 2018/7103 Esas, 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309.maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.
Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış ...... silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000"in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74"ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000"e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4"ü asker, 63"ü polis ve 183"ü sivil olmak üzere toplam 250"den fazla kişi şehit edilmiş, 23"ü asker, 154"ü polis ve 2.558"i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK"nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi) Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
IV- TCK"nın 327. maddesinde yazılı suç yönünden;
Ayrıntıları Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 25.04.2019 tarih 2017/2 Esas, 2019/3 sayılı kararında açıklandığı üzere:
1-Hukuk Devletinde Devlet Sırrı ve Casusluk Kavramlarının Değerlendirilmesi:
A-) Genel Olarak:
1982 Anayasasının 2. maddesi ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” (Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı)
Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar. (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından)
Şeffaflık ve hesap verilebilirlik demokratik bir toplum düzeninin gereklerindendir. (Anayasa Mahkemesi, 11.01.2018 tarih, 2016/23672 Başvuru).Çağdaş demokratik bir hukuk devletinde aslolan devlet adına yapılan tüm eylem ve işlemlerin nüfuz edilebilir, denetlenebilir olması ise de, casusluk fiillerinin tarih kadar eski (...... Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler sh.453) olması, devlet sırlarının ceza hukukunun himayesi altına alınması gereğini ortaya koymuştur.
Devletin, ülke, insan topluluğu ve iktidar olmak üzere 3 ana unsuru bulunduğu konusunda hemen herkesin birleştiği söylenebilir. Bunlara bazen hukuki ve siyasal düzeni dördüncü bir unsur olarak ekleyenler de vardır. Bu bağlamda; Devlet belli bir ülke üzerinde yerleşmiş zorlayıcı yetkiye sahip ve üstün iktidar tarafından yönetilen bir insan topluluğunun meydana getirdiği siyasal kuruluştur (...... 2007, sy.16, Dr. Hacı ... Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları sh.31).
Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir (Teziç, Anayasa Hukuku 20. bası sh.128). Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. (M. ......, Anayasal Demokrasi 7. bası sh. 327).
Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1967 baskı s.50).
Bu nedenledir ki; siyasi iktidarın milli güvenliğe/milli savunmaya ilişkin birtakım tasarruflarının devlet sırrı kapsamında kalacağından ve özellikle devletin güvenliği veya siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerin yani devlet sırrının mahkemenin tespit ve vasıflandırmasına esas olmak üzere temel belirleyici kurumunun; milli savunmanın, TBMM adına yürütmenin temel görevi (Anayasa madde 117) olması nedeniyle doğrudan ya da dolaylı olarak siyasi iktidar olduğunda kuşku olmamalıdır. Zira Devletin güvenlik strateji ve politikalarının, dış ilişkilerdeki hassas dengelerin ancak siyasi otorite tarafından bilindiği tartışmadan varestedir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesi 20.04.1967 tarihli kararında, Hükumetin yetkili üyesi ve Dışişleri Bakanının elde edilen ve yayınlanmak suretiyle ifşa edilen bilgilerin (somut olayda resmi mektubun) devlet sırlarından olduğunu açıklamasını, açıklanan belgenin devlet sırrı olarak kabul edilmesi için yeterli görmüştür.
Çağdaş demokrasilerde de devlet sırrı kavramı ve hükumet tasarrufları bireysel ve kolektif olarak bilgiye ulaşmayı engelleyen iki kurumdur.
B-)Sır Nedir:
Sır, sözlükteki kelime anlamı bakımından; “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen”, “gizli kalan, gizli tutulan şey”, “aklın erişmediği, açıklanamayan veya çözülemeyen şey”, “giz, gizem”, “bir amaca ulaşmak için kullanılan, başvurulan özel ve gizli yöntem” olarak tanımlanmaktadır.
C-)Devlet Sırrına İlişkin Ulusal ve Uluslararası Mevzuattaki Bazı Temel Düzenlemeler:
Ceza kanunu dışında, Anayasa, AİHS ve diğer yasalarda da devlet sırrına ilişkin tanımlara ve düzenlemelere yer verilmiştir.
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19/3. maddesinde, ifade özgürlüğünün ulusal güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği vurgulanmıştır.
AİHS"nin 10/2. maddesinde “ulusal güvenliğin” korunması ve demokratik toplumda gerekli olması halinde “devlet sırrı” ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.
Anayasa’nın 26/2. maddesinde; “Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik; kamu düzeni, kamu güvenliği, …devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması.. amaçlarıyla sınırlanabilir.” denilerek düşünce özgürlüğünün kısıtlanmasına yönelik hangi fikir ve düşüncelerin sınırlandırılabileceği belirtilirken, devlet sırrı kavramına da yer verilmiştir.
D-)Türk Ceza Hukuku Bakımından Sır Kavramı ve Devlet sırrı:
5237 sayılı TCK"nın, devlet sırlarına karşı suçları düzenleyen maddelerinde devlet sırrının tanımına yer verilmemiştir. Ancak mevzuatta devlet sırrına ilişkin çeşitli tanımlar mevcuttur;
Ceza Muhakemesi Kanununun 47. maddesinde; “Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler devlet sırrı sayılır” şeklinde bir tanımlamaya yer verilmiştir.
Yine aynı Kanunun 125. maddesinde, “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” denilerek suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, iddiaların aydınlatılması için yargılamanın selameti ve aleniliği bağlamında, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında "Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir” hükümleri yer almaktadır. Buna göre mahkeme hakiminin sır statüsündeki bilgiyi edinmesi ya da sır olarak koruma altına alınmış belgeleri görmesi, bunların içeriğine vakıf olması, o bilginin sır niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.
TCK"nın 326. maddesinin gerekçesinde; "sır"dan maksat, yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler" olarak belirtilmiştir.
Devlet Sırrı; açıklanması veya öğrenilmesi, devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek ve bu nedenlerle niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi ve belgelerdir. (Devlet Sırrı Kanunu Tasarısı m. 3)
Devlet sırrı kavramı ve gizlenmesi gerekli bilgi kavramları ile ilgili karşılaştığımız bir başka yasal düzenleme, 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 16. ve 18. maddeleridir. Bu düzenlemelere göre devlet sırrı; "açıklanması hâlinde devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgelerdir. Sivil ve askeri istihbarat birimlerinin görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi veya belgeler, istihbarata ilişkin bilgi veya belgelerdir."
Bu düzenlemeler nazara alındığında; yetkisiz kişilerce bilinmesi uluslararası ilişkiler bakımından devletin güvenliğine ve dış ilişkilerine zarar tehlikesi doğuran bilgilerin devlet sırrı kapsamında olduğu söylenebilir.
Avrupa ülkelerinin çoğunda bilgi ve belgeyi elde eden veya üreten idari makamların, söz konusu bilgi ve belgeleri sır olarak tasnif etmesi sistemi benimsenirken bazı ülkelerde bir bilgi ve belgeyi sır olarak tasnif etme yetkisi bu konuda görevli kılınan idari makam veya kurullara verilmiştir. Kimi ülkelerde ise hangi bilgilerin devlet sırrı niteliğinde olduğuna karar verme yetkisi yürütmenin başı olan başkanındır. Nitekim Amerika Birleşik Devletleri’nde bu yetki başkana aittir. Bu konuda Amerikan Anayasasında bir hüküm mevcut olmamakla birlikte, başkanın ulusal savunma ile uluslararası ilişkileri de kapsayan yürütme görev ve yetkileri arasına devlet sırrını tespit etme ve koruma görevinin de dahil olduğu kabul edilmektedir. Amerikan Yüksek Mahkemesi, kararlarında devletin dış ilişkileri konusundaki tek yetkili kişinin başkan olduğunu belirtmiştir. (...... S.15, atfen, Kaymaz, Devlet Sırrı s.68). Başkan tarafından 2010 tarihinde yayınlanan 13526 sayılı kararnamede, devlet sırrını belirleme ve buna ilişkin düzenleme yapma yetkisinin başkan ve başkan yardımcısına ait olduğuna hükmetmiştir. Bu yetkiyi başkan bazı görevlilere devredebilir. Keza Ukrayna Devlet Sırları Kanununun 5. maddesine göre, bu yetki devlet başkanına aittir. Rusya’da da hangi tür bilgilerin devlet sırrı kapsamında bulunduğu Devlet Başkanının yayınladığı kararname ile tespit edilmektedir. Belçika’da devlet sırrını tespit etme veya sır kapsamından çıkarma yetkisi, Belçika Devlet Sırrı Kanunun 7. maddesi gereğince Kralın görevlendireceği kişilere aittir. Gürcistan’da ise devlet başkanının devlet sırrına ilişkin listeyi onaylamak ve kendi görev alanıyla ilgili sırları belirlemek yetkisi vardır.
Görüldüğü üzere; ülkelerin bir çoğunda devlet sırrını tasnif edip korumak yürütme organınına veya yürütmenin başına verilmiştir.
aa-)Mevzuatımızda genel anlamda sırlarının üçe ayrıldığı görülmektedir;
1-"Özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler."
2-"Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi ve belgeler."
3-"Devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgeler."
1-Özünde Devlet Sırrı Olan Bilgi ve Belgeler: Devletin güvenliği ve bekasına, milli menfaatler ile milli güvenliğine ilişkin bilgi ve belgelerdir. Yetkili makamların açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgeler ise, özünde devlet sırları kadar olmasa da devlet menfaatleri için önemli görülen bilgi veya belgelerdir.
Her ülkenin içinde bulunduğu koşullar ve karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğundan, milli güvenliğin tanım ve kapsamı ile milli güvenliğe ilişkin sır olarak korunması gereken bilgiler de farklı olabilir.
2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun 2/a maddesinde Milli Güvenlik; “Devletin anayasal düzeninin, milli varlığının, bütünlüğünün, milletler arası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dahil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanması” olarak tanımlanmıştır.
Amerikan Yüksek Mahkemesine göre; “içeriden veya dışarıdan kaynaklanıp, doğrudan ulusun varlığına yönelik saldırılar karşısında ulusun korunmasına yönelik faaliyetler ulusal güvenliğin kapsamındadır.”
Milli güvenlik, yalnızca askeri boyutuyla, ülkenin ve ulusun dışarıdan kaynaklanan fiziksel askeri saldırılardan korunmasını değil, içeriden kaynaklanıp mevcut anayasal düzeni zorla değiştirmeye yönelik tehditlere karşı da korunmayı ve tehdit tehlikesine karşı gerekli ön tedbirleri almayı gerekli kılar.
TCK"nın 326, 327, 328, 329 ve 330. maddelerindeki, "devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgi, belge veya vesikalar” ifadesiyle "özünde devlet sırrı olan bilgi ve belgeler" kastedilmektedir.
Özünde devlet sırlarının, sırrın objektif ve sübjektif şartını birlikte taşıması gerekir. Bir şeyin sır olabilmesi için devletin bu şeyin sır olarak saklanması hususunda sübjektif iradesi olmalıdır. Bu bilginin sır niteliği taşıması için önceden resmi makamlarca açıklanması gerekmez. Devletin o bilginin gizliliği konusundaki zımni iradesi yeterlidir.
Objektiflik unsuru, bilginin başkaları tarafından bilinmesi ile ilgilidir. Sır olarak gizlenmek istenen şey başkaları tarafından biliniyor ya da bilinmesi gerekiyorsa sır niteliği taşımaz. (Dr. ... s. 64 )
Gizli kalması gereken bilgi, kamuya açıklanmış herkesin bildiği şey haline gelmişse sır olmaktan çıkacaktır. Ancak sır teşkil eden bilginin mahiyet ve içeriğini aleniyete sunan hareket ve yöntemler dışında rivayet, tahmin gibi beyan ve açıklamaların bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir. (... ......, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2, 1993 baskı, s. 1038;, ...... TCK. nu yorumu 2, cilt 2, baskı s. 184).
Günümüzde teknolojinin gelişmesi ve haberleşme imkanlarının artması devlet sırlarını korumayı zorlaştırmaktadır. Her ne kadar devletlerin sırları konusunda çeşitli yayınlar yapılıyorsa da, doğruluğu herkesçe malum olmadıkça, gizli kalması gereken bilgilerin sır olma vasfını ortadan kaldırmaz. (Askeri Yargıtay 3. Dairesi 25.9.1972 tarih ve 1972/5-21 sy. karar)
Bir bilgi veya belgenin özünde devlet sırrı olup olmadığının tayini mahkemeye aittir. Hakimin bilgisi dışında teknik konularda bilirkişi dinlenilebilir. Ancak, mahkeme bilginin niteliğini yani devlet sırrı olup olmadığını kendisi belirleyecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21972 gün ve 1972/8-9 sayılı kararı).
2-Yetkili Makamların Açıklanmasını Yasakladığı Bilgi ve Belgeler:
Burada zikredilen sırlar, özünde devlet sırrı olmayan ancak, devlet menfaatleri için gizli tutulması gereken, bu nedenle yetkili makamların kanun veya düzenleyici işlemlerle açıklanmasını yasakladığı bilgi veya belgelerdir.
5237 sayılı TCK"nın 334, 335, 336 ve 337. maddelerinde düzenlenen suçların konusunu, "yetkili makamların, kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgi ve belgeler"in oluşturduğu görülmektedir.
3-Devletin İdari Kurumlarının Gizli Tuttuğu Bilgi ve Belgeler:
Özünde devlet sırrı olmayan veya yetkili makamların açıklanmasını yasaklamadığı, devlet güvenliğini ilgilendirmeyen ancak devletin idaresine ilişkin olan, kamu idaresinin menfaatlerini korumak, güvenilirliğini ve düzenli işleyişini sağlamak için devletin idari kurumlarının gizli tuttuğu bilgi ve belgelerdir.
5237 sayılı TCK"nın İkinci Kitap Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde, 258. madde ile düzenlenen "Göreve ilişkin sırrın açıklanması” suçu bu türden sırların himayesini sağlamaktadır.
Türk Ceza Hukuku yönünden, yetkililerce veya düzenleyici işlemlerle açıklanması yasaklanan sır, özünde devlet sırrı niteliği taşımayan ancak, açıklanması ilgili mevzuat hükümlerine göre yasaklanmış ve gizlilik derecesi verilmiş bilgi, belgeler veya şeylerdir.
Yasaklama, yürütmenin herhangi bir işlemiyle yapılabileceği gibi, belgeler üzerine gizlilik derecesini gösteren damga veya özel bir yazının konulması, uyarı veya tabela yerleştirilmesi şeklinde de yapılabilir.
Yetkili makam tarafından duruma göre, sirküler, tebliğ, resmi açıklama, yazılı veya sözlü uyarı aracılığıyla, kişiler veya bireylerin bu konudaki yasaklamalardan haberdar edilmesi sağlanabilir.
Bu yasaklama hukuka uygun yapılmalıdır. Hukuka uygun ve usulüne göre yapılmayan yasaklama, o bilgi, belge veya şeye, açıklanması yasaklanmış sır vasfını kazandırmaz.
Devletin idari makamları veya organları, bilgi, belge veya şeylere, açıklanmasını yasaklanmış sır vasfını çoğunlukla, gizlilik sınıflandırması yaparak vermektedirler.
bb-)Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yönetmeliğine göre; gizlilik dereceleri aşağıda belirtildiği şekilde dört sınıfa ayrılır:
Çok gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize hayati bakımdan son derece büyük zararlar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak ve güvenlik bakımından olağanüstü önemi haiz mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.
Gizli: Bilmesi gerekenlerin dışında diğer kişilerin bilmelerinin istenmediği ve izinsiz açıklandığı takdirde devletin güvenliğine, ulusal varlık ve bütünlüğe, iç ve dış menfaatlerimize ciddi şekilde zarar verecek, yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.
Özel: İzinsiz açıklandığı takdirde, devletin menfaat ve prestijini haleldar edecek veya yabancı bir devlete faydalar sağlayacak nitelikte olan mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılır.
Hizmete özel: Kapsadığı bilgi itibarıyla çok gizli, gizli veya özel gizlilik dereceleri ile korunması gerekmeyen fakat bilmesi gerekenlerden başkası tarafından bilinmesi istenmeyen mesaj, rapor, doküman, araç, gereç, tesis ve yerler için kullanılmaktadır.
E-Türk Ceza Kanununda Düzenlenen Devlet Sırlarına Karşı Suçlar Ve Casusluk Suçları
5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 326-339. maddelerinde yer alan suçlardan konu ile ilgili olanları şöyle düzenlenmiştir:
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme
Madde 327- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
…
Siyasal veya askerî casusluk
Madde 328. - (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.
…
Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama
Madde 329- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
…
Gizli kalması gereken bilgileri açıklama
Madde 330- (1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.
…
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 327. maddesinde yer alan düzenleme, Mülga 765 sayılı TCK"nın 132. maddesinin 2. ve 4. fıkralarının, 328. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK"nın 133. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 329. maddesinde yer alan düzenleme, 765 sayılı TCK"nın 136. maddesinin 1. 2. ve 5. fıkralarının, 330. maddesinde yer alan düzenleme ise, 765 sayılı TCK"nın 137. maddesinin 3. fıkrasının karşılığı olarak, suçun unsurları aynen korunmak suretiyle kısmen sadeleştirilerek yer almıştır.
aa-Bu suçlar ile korunan hukuki yarar; devlet güvenliği, iç veya dış siyasal yararları ve milli savunmaya ilişkin menfaatlerdir. Madde gerekçesinde de korunan menfaat, millî savunma olarak belirtilmektedir. Bu nedenle korunan hukuki değer belgenin ya da bilginin ihtiva ettiği sır değil, devletin güvenliği ve siyasi menfaatleridir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09/01/1973 tarih, 4640-19 sayılı kararı, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21/06/2007 tarih, 83-81 sayılı kararı) Burada önemli olan husus temin edilen ya da açıklanan bilgilerin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır.
bb- Suçların konusu; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, “niteliği bakımından” gizli kalması gerekli bilgiler oluşturmaktadır. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile yakından ilgili olan ve elde edilmeleri bu değerleri tehlikeye sokabilecek mahiyet taşıyan bu bilginin özünde sır niteliğinde olması da gerekir. (..., a.g.e. cilt 1s. 48; Gözübüyük. Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli TCK. Açıklaması, cilt 1. s. 510; Ögel, s. 1034; ..., s.384; Çağlayan, s.28).
Herkes tarafından bilinen şeyler sırrın konusu olamaz (Askeri Yargıtay 2. Dairesi 1987/762-747 sayılı ilamı). Sır, başkalarına kapalı, alenileşmemiş gizlenmesinde yarar görülen bir alan olduğu için artık sır vasfı kalmamış aleni hale gelen bilgilerin sır kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. (AİHM, 26/11/1991 tarih, Sunday Times/İngiltere Kararı). Eğer bilgi, temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olma vasfını kaybettiğinden, temini suç oluşturmayacaktır. Ancak, herkes tarafından öğrenildiğini kabul etmek için bu bilginin esasının, ruhunun kesin surette öğrenilmiş olması gerekmektedir.
Ancak, rivayet, tahmin, şayia gibi hususlar bilginin sır olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi (..., ......, TCK şerhi özel hükümler, cilt 2 1993 baskı, s. 1038;, ...... TCK. nu yorumu 2, cilt, 2,baskı s. 184,Öğel 1940, s.1025) daha önce kısmen açıklansa ya da yayına konu olsa da, kapsam ve niteliği itibariyle devletin güvenliği veya siyasal yararlarını koruma kabiliyetini muhafaza eden bilginin temini de bu suçlara vücut verir.
Doktrinde aksine görüşlerde mevcuttur. “Devlet sırrının, sır olmaktan çıkması hukuka uygun yolla açıklanması ile olur. Hukuka aykırı yöntemle temin edilen bilgi açıklanmış olması sır vasfını ortadan kaldırmaz. Aynı bilgi yeniden açıklanırsa suç oluşacaktır” (Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu S. 83, 2018 baskı Doç. Dr. ...)
Suçlar, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi veya açıklanması dışında başka bir neticenin gerçekleştirilmesi aranmamıştır.
cc-TCK’nın 327. maddesinde yer alan suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesidir.
TCK’nın 328. maddesi ise, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır. Suçun maddi unsuru; suça konu bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla “temin etmek” tir. (..., a.g.e. cilt 1, s.50; Gözübüyük, a.g.e. cilt 1. s.510; Ögel, s 1034; ..., s.384)
TCK’nın 328. maddesinde düzenlenen suçu, 327. maddedeki suçtan ayıran tek özelliğin, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla temin edilmesi olduğu açıkça görülmektedir.
"Temin" kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bu suçun oluşabilmesi için bunların açıklanmasına gerek yoktur.
Temin etme, belgelerin alınmasını gerektirmeden bu belgelerin içindeki bilgilerin öğrenilmesi anlamındadır. (Dolunay, 2007, s.456-457) Madde de suç için "temin etme" şeklindeki tek bir hareket öngörülmüş ise de, temin etme çeşitli yollarla olabilir (......, 2004, s.1291). Bilgiyi temin etmek için kullanılan vasıtanın önemi yoktur. Bilgilerin temin edilmesi; bilgiyi içeren belgeyi ele geçirme, kopyasını elde etme, fotoğrafını çekme, başka bir yere kaydetme gibi çeşitli davranışlarla işlenebilir. Fakat suç, yalnızca temin etme hareketi ile işlenebileceğinden bağlı hareketli suç tipindedir. (Dr. H. ... Devlet Sırlarına Karşı Suçlar… syf.237).
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.02.1940 gün ve 1940/828-477 sayılı kararıyla, “Malumatın tesadüfi olmaksızın casusluk kast ve niyetiyle gayret ve mesai sarf edilerek istihsalinin lüzumlu olduğuna” işaret edilmiştir.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanununun 132"nci maddesinin ikinci fıkrasının ilk hali; "gizli kalması gereken malumatı elde eden..." şeklindeyken madde de 11.06.1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, "elde eden" tabiri yerine "istihsal eden" tabiri getirilmişti. Bundan maksat, tesadüfen böyle bir malumatı elde eden kimsenin hareketinin suç sayılmayacağını, bu suçun teşekkülü için, gizli kalması gereken malumatı bazı teşebbüslerde bulunmak suretiyle istihsal etmenin gerekliliği idi (Çağlayan, 1984, s.26). 5237 sayılı TCK"da ise "temin etme" ibaresi tercih edilmiştir. Şu halde, "temin" kelimesinin; gizli kalması gereken bilgilerin tesadüfi öğrenilmesi dışında iradi, bilinçli ve icrai bir çaba göstererek, bu hususta vasıtalara başvurarak ya da aracılara ulaşılması suretiyle herhangi bir şekilde öğrenilmesi olarak anlaşılması gerekmektedir. Böylece bilginin doğrudan kaynağından veya nakledenden temini arasında bir fark yoktur.
Bilginin temini için kullanılan vasıtanın önemi olmadığı gibi bilgiyi içeren belgenin de elde edilmiş olması ve temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi şart değildir (..., a.g.e. cilt. s. 50). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. ... a.g.e. s. 197)
Gerek mülga 765 sayılı Ceza Kanunu gerekse 5237 sayılı Ceza Kanununda "casusluk" açık bir şekilde tarif edilmiş değildir. Öğretide, "casusluk; bir bilgi ya da hedefe ulaşmak için yapılan gizli haber alma faaliyeti, organizasyon ve metotların tümüne verilen addır. Casus ise bu faaliyeti yürüten kişidir”. (Dr. ..., Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, Mayıs 2012 baskı-s.46)
Doktrinde “Siyasi casusluk”, Devletin yönetilmesi, yönetme yetkisinin kullanılması, idaresiyle ilgili bilgilerin, bir devlet veya kuruluşun gizli amaçları için temin edilmesi ve açıklaması olarak tanımlanmalıdır (Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu s. 41, 2018 baskı Doç. Dr. ...).
Madde gerekçesine göre ise siyasal casusluktan maksat; yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye"de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir.
Askerî casusluktan maksat ise; yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır.
TCK’nın 329. maddesinde; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin açıklanması, 330. maddesinde de bu bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk maksadıyla” açıklanması suç sayılarak yaptırıma bağlanmıştır.
Her iki suçun maddî unsuru olan "açıklama", yukarıda nitelikleri gösterilen devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesi ya da nakledilmesidir. TCK’nın 330. maddesini, 329. maddesinden ayıran unsurun, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin "siyasal veya askerî casusluk" özel maksadı/saiki ile açıklanması olduğu anlaşılmaktadır.
Suçların faili herkes olabilir.
dd-Suçların manevi unsuru; genel kasttır. Ancak bazı hallerde, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının fail tarafından bilinerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, suçun oluşumu için yeterli görülmeyebilir. Bu gibi hallerde, suç tipinde kişinin kastı dışında ayrıca belli bir saikle hareket etmesi aranmıştır. Saik; amaç ya da gaye, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir duygu ve düşüncedir. Suçun işlenmesine neden olan gerekçedir. Saik, her ne kadar suçun unsuru değil ise de, manevi unsurun gerçekleşmesi bakımından aranan husus haline gelebilir. Bu bağlamda, siyasi ve askeri casusluk suçlarında özel saik de aranmaktadır. Esasen Ceza Kanununun 327. maddesinde tanımlanan suç ile 328. maddede tanımlanan suçu ayıran en temel kriter “casusluk maksadı”dır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 18.06.2014 tarih 2014/4290-7360 sayılı, 08.05.1975 tarih ve 11 esas - 16 sayılı kararlarında ve Askeri Yargıtay bir kısım kararlarında (Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulu 02.10.1997 gün ve 1997/98-114 sayılı, 29.06.1978 tarih ve 70 esas-58 sayılı kararları gibi) casusluk suçlarının oluşması için, “casus ile casusluğu talep eden arasında bir anlaşmanın varlığı”nı aramıştır. Ne var ki bu düşünce doktrinde; failin, herhangi bir ülke ya da organizasyon ile anlaşma olmadan bilgi ve belgeleri temin edip, sonradan belirleyebileceği bir devlete servis edebilme ihtimalinin her zaman mümkün olduğu (Dr. ..., a.g.e.s.201-202), madde metninde ve gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi siyasal ve askeri casusluk maksadının manevi unsur içinde değerlendirilmesi gereken bir konu olmasına rağmen maddede olmayan bir şartın, suç tipinin oluşumu için aranmasının doğru olmadığı (Dr. .... F.S.M. Ünv. a. g. makale) gerekçeleriyle haklı olarak eleştirilmiştir.
Bilindiği üzere kast, kişinin iç dünyasıyla ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi gerekir. Bu itibarla anılan suçlar yönünden kastın belirlenmesinde; failin kişilik özellikleri, bilgilerin temin edilme zaman ve yeri, bilgilerin temin edilme yöntemi, bir örgüt mensubu ise örgütün amaç ve faaliyetleri gibi kriterlere bakılmalıdır. Özel olarak istihbarat birimlerinde (MİT, Emniyet ve Jandarma istihbaratı) görevlendirilmiş kişilerin izinsiz bilgi paylaşımı halinde casusluk maksadının bulunduğu kabul edilmelidir. Zaman ve yer açısından ise, ülkeler arası ikili ilişkilerin gergin olduğu zamanlarda ya da terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemde sır niteliğindeki bilgilerin temin edilmesi halinde casusluk kastının varlığı kabul edilebilir.
Bu cümleden olarak "Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulunda görevli bulunan Bakanlar ve Kuvvet Komutanlarının milli güvenlikle ilgili gerçekleştirdikleri faaliyetler dolayısıyla dinlenilmeleri devlet sırrı kabul edilebilecek bilgiler bakımından siyasi casusluk kapsamında değerlendirilmelidir". (Doç.Dr. ..., a.g. makale)
Yorum, yasa metnine bağlı kalarak anlam ve kapsamının belirlenmesine ilişkin mantıki bir ameliyedir. Suç tanımı yapan yasa metninde bulunmayan bir unsurun içtihat yoluyla yasaya eklenmesi, kanun koyucunun yerine geçilerek zımnen yasama yetkisine müdahale sonucunu doğuracaktır. Öğretide de kabul edildiği gibi, casusluk amacı ile bilginin temin edilmesi TCK’nın 328. maddesinde düzenlenen suçun oluşumu için yeterlidir. Başka bir ülkeye veya yapıya vermek zorunlu değildir. Aksine kabul, yasa koyucunun madde metni ve gerekçesinde yer vermediği bir unsurun içtihat yoluyla yasaya dahil edilmesi demektir. (Dairenin 28.06.2016 tarih, 2016/638-4601sy.kararından)
Şu hale göre, casusluk suçları yönünden, madde gerekçesi de nazara alındığında niteliği gereği devlet sırrı olan bilginin, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin zararına, yabancı bir devlet yararına temin edilmesi ya da açıklanması gerekmekte ise de, casus ile casusluğu talep eden arasında, bu bilgi ve belgelerin karşı tarafa aktarılmasına yönelik bir anlaşmanın bulunması şart değildir. Anılan suçların niteliği ve işleniş şekli itibariyle, kanunun öngörmediği böyle bir unsurun suçun oluşması için gerekli kabul edilmesi, ispatının neredeyse imkansız olması nedeniyle bu tür suçların yaptırımsız kalması sonucunu doğuracaktır.
Askeri Yargıtayın 27.01.1942 tarih ve 1723 esas - 1819 sayılı kararında yapılan; “Mahkemece tespit edilen suçun tavsif şekline nazaran fiil alelade ifşadan ibaret olup hadisede casusluk kastının vücudu anlaşılabilmek için suçun muktazi unsuru olan sırrın yabancı bir devlete veya onun namına hareket eden şahsa ıttılaına isali şart olup, ...” şeklindeki saptama, TCK’nın 330. maddesinde düzenlenen devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, "siyasal veya askerî casusluk" maksadıyla açıklanması suçu bakımından sanığın kastının “alelade ifşa/açıklama” olmadığının, başka bir tabirle sırrın yabancı bir devletin veya onun namına hareket eden şahsın öğrenmesini/ıttılaını amaçlamasının, sırrın muhatabına ulaşmasını/isalini hedeflemesinin şart olduğunu vurgulaması itibariyle önemlidir.
Öğretide, ......"e göre; Devlet sırrını temin ile siyasi ve askeri casusluk suçları arasındaki fark suç saiki ile ilgilidir. Suçluluk faaliyetinin amacını teşkil eden casusluk, temine çalışılan gizli kalması gereken bilginin niteliğine göre ya siyasi ya da askeri casusluk olur.
Aynı yazarların aktarımlarına nazaran; İtalya doktrininde (......, Penale, Ps, II, syf. 987), "failin, bir çıkar karşılığı olarak hareket etmesinin, bilgiyi yabancı bir devletin bilgisine ulaştırmak niyetinde olmasının gerekmediği, hatta failin, bilgiyi örneğin, hükumet muhaliflerine, bir siyasi partiye vs.., iletmek niyetiyle temin etmek istemiş olmasının yeterli olduğu, ancak fail bilgiyi kendi şahsi çıkarını gözeterek alırsa fiilinin bu suçu değil, devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu oluşturacağı...” ifade edilmektedir. (....../......; TCK. Millet ve Devlete Karşı Suçlar 2016 baskı syf.461)
ee-Suçların içtimaı mes’elesine gelince; 5237 sayılı TCK’nın, genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Anılan maddenin uygulanması için ön şart, olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icap eder. Anılan suçlar bakımından, “temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, suçların tehlike suçu olmaları nedeniyle ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, kanunun 327. ve 328. maddesinin maddi unsurunu oluşturan “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de, suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan görünüşte içtima kurullarının tatbiki de mümkün değildir. Değerlendirme konusu suçlar yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (...... Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler shf. 459-470). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suç oluşur. Bu bilgilerin açıklanması ayrıca 329 veya 330. maddede düzenlenen suçu da oluşturur (Dr. H. ... Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf. 243). Temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi/açıklanması şart değildir (..., a.g.e. cilt. s. 50,61). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. ... a.g.e. s. 197. Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu s. 81, 2018 baskı Doç. Dr. ...). Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.04.1967 tarihli kararı da bu doğrultudadır.
5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisine göre suç; kanuni tipe uygun, haksızlık içeren, kusurlu ve hukuka aykırı eylemleri ifade ettiğinden, anılan suçlar bakımından hukuka aykırılık unsuru üzerinde de durmak gerekir.
Hukuka Aykırılık;
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (......, A.g.e. s.252, Prof. Dr......., Av. ......-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450)
Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır.
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.
Hukuka Uygunluk Nedenleri;
Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14)
5237 sayılı TCK"da yer alan hukuka uygunluk nedenleri şunlardır;
- kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24.md.),
- meşru savunma (TCK 25/1.md.),
- hakkın kullanılması (TCK 26/1.md.)
-ve ilgilinin rızası (TCK 26/2.md.) (Dairenin 2017/1443, 2017/4758 sayılı kararından)
Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerin -casusluk kastıyla- temin edilmesi ya da açıklanması suçları bakımından hukuka uygunluk nedenleri "kanun hükmünün yerine getirilmesi" ve "hakkın kullanılması" dır.
Sanıkların suç tarihi itibariyle görevleri sebebiyle bir hukuka uygunluk nedeni olarak kanunun hükmünü yerine getirme/Görevin ifası (TCK 24/1.md.) üzerinde durulacaktır.
Kanun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez (TCK. md. 24/1). Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belli konularda kişiye kanun tarafından verilen yetki, aynı zamanda o kişinin görevini oluşturmaktadır. Bu itibarla söz konusu hukuka uygunluk nedenini görevin ifası olarak anlamak gerekir.
Kanun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmemesinin sebebi, kişinin böyle bir davranışta bulunmak bakımından kanun tarafından yetkilendirilmiş olmasıdır. Fakat bu durumda önemli olan, herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin öngörülen şekilde yerine getirilmiş olmasıdır. Diğer taraftan kanun hükmü belli bir şekilde hareket etme görevini belirli kişilere yüklemişse, ancak bu kişiler bakımından hukuka uygunluk nedeni söz konusu olur (Koca, Üzülmez, A.g.e. s. 265-268).
Faile kanun tarafından bir müdahale yetkisi verilmiş olması gerekir. Bu yetki doğrudan kişiye verilmelidir. Başka bir makamın emrine bağlı olmamalıdır (T. Kangal Zeynel Ceza Hukukunda hukuka uygunluk nedeni olarak kanun hükmünün yerine getirilmesi, Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, 2012, 8 syf. 27-89-90). Yapılan müdahalenin konu itibariyle kendi görev alanına girmesi gerekir.
Bu bağlamda hakimlerin ve Cumhuriyet savcılarının devlet sırrına karşı işlenen suçlar söz konusu olduğunda, icra ettikleri kovuşturma veya soruşturma işlemlerinin, kanun hükmünün yerine getirilmesi/görevin ifası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği mes"elesine gelince;
Konuyla ilgili 5271 sayılı CMK"da yer alan düzenlemeler şöyledir;
Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi
Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.
Devlet sırrı niteliğindeki bilgilerle ilgili tanıklık
Madde 47 – (1) Bir suç olgusuna ilişkin bilgiler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz. Açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek; anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler, Devlet sırrı sayılır.
(2) Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zâbıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı, daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir.
...
İçeriği Devlet sırrı niteliğindeki belgelerin mahkemece incelenmesi
Madde 125 – (1) Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.
(2) Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir.
(3) Bu madde hükmü, hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır.
Arama kararı
Madde 119 – (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
....
(5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14 md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.
Elkoyma kararını verme yetkisi
Madde 127 – (1) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
...
(6) (Değişik: 25/7/2018-7145/15 md.) Askerî mahallerde yapılacak elkoyma işlemi, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından elkoyma işlemi yapılabilir. Belge veya kâğıtları inceleme yetkisi 5271 sayılı CMK"nın konuyla ilgili 47 ve 125. maddeleri, devlet sırrı olduğu anlaşılan belge veya bilginin bu niteliğinin anlaşıldığı andan itibaren soruşturma aşamasında hakim veya savcı tarafından incelenemeyeceğini, bunun ancak kovuşturma aşamasında mümkün olduğunu sarih ve kati surette ortaya koymaktadır. CMK"nın 160. maddesinin 1. fıkrasına göre "Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gereğini araştırmaya başlar." Devlet sırlarına karşı işlenen siyasal ve askeri casusluk suçu işlendiği izlenimi ortaya çıktığında da aynı şekilde, soruşturma yapmakla mükelleftir. Cumhuriyet savcısının, devlet sırlarına karşı suç işlendiği iddiasını araştırırken devlet sırlarını öğrenmesi mümkündür. Bu halde kanun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebebi vardır. Ancak bir örgüte bağlı olduğu tespit edilen hakim veya savcı örgüt adına bu sırları ele geçirdiyse TCK"nın 24/1 maddesindeki hukuka uygunluk sebebinden yararlanması söz konusu olmaz.
Devlet sırlarına karşı işlenen suçlarda Cumhuriyet savcısı bu sırları inceleme yetkisine sahiptir. Ancak devlet sırrı olduğu iddia edilen bilgilerin, bir başka suç muhakemesinde delil olarak kullanılabilmesi CMK"nın 47. maddesi gereğince hakime aittir. (Doç. Dr. ... Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu, syf. 109)
Esasında Cumhuriyet savcısı arama sırasında elde ettiği veya rastladığı bilgi ve belgelerde devlet sırrı ile karşılaştığında belgelere el koymamalı, bunlar üzerinde incelemeye devam etmemeli, bilgi ve belgeleri bilirkişiye de inceletmemeli bu belgeleri soruşturma dosyasına almamalıdır. Savcı kamu davası açmaya karar vermişse iddianamede devlet sırrı özelliği taşıyan belgelerin içeriğini belirtmeksizin delil olarak bahsetmelidir. Suç olgusuna işaret ettiği ve delil niteliği taşıdığı ileri sürülen bu belgelerin incelenmesi ise kovuşturma aşamasında mahkeme hakimi veya heyeti tarafından 125. maddede gösterilen usule göre yerine getirilecektir (Prof. Dr. ...... Yorumluyorum 13 syf. 380, 381).
Cumhuriyet savcısının Devlet sırrına ilişkin belgeleri incelemesi hususunda yukarıda açıklandığı üzere kısmen farklı görüşler bulunmakla birlikte, Dairemizin 2015/4672 esas 2016/2330 sayılı kararda;
"Arama ve elkoyma işlemleri sırasında Devlet sırrı niteliği taşıyan belgelere tesadüf edilebilir.
Daha önce de belirtildiği gibi 5271 sayılı CMK’nın, 125/2. maddesi; “Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir.” şeklindedir ve bu kapsamda Cumhuriyet savcısı dahi, içeriği Devlet sırrı niteliği taşıyan belgeleri inceleyemeyecektir.
5271 sayılı CMK’nın 122. maddesinde ise, hakkında arama işlemi yapılan kişiye ait belgeleri inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısı ve hakime ait olduğunun belirtildiği görülmektedir.
5271 sayılı CMK’nın 125. maddesinin gerekçesinde resmi devlet kurumlarından mahkemelerin niteliklerini öngörerek isteyeceği devlet sırrı niteliğindeki belgelerden bahsedildiği görülmektedir. Bu açıdan soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı CMK’nın 122. maddesi gereğince, arama esnasında sanıklardan ele geçecek belgeleri inceleyebilecek ve bu belgelere ilişkin devlet sırrı olduğu şüphesine ulaştığı takdirde 5237 sayılı Kanunun 125. maddesi uyarınca işlem yapılması için belgeleri muhafaza altına alacak fakat bunların niteliğine ilişkin mahkeme yerine geçerek araştırma yapamayacaktır.
Devlet sırrı niteliği şüphesi taşıyan belgelere ilişkin mahkeme araştırma yaparken konunun özelliği ve karmaşıklığına göre Devletin bu konudaki yetkili kuruluşlarından görüş alabileceği gibi, bilirkişi incelemesi yaptırması da mümkündür. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu 21.01.1972 gün ve 1972/8-9 E. K. sayılı kararı ile "Siyasi veya askerî sırrın nelerden ibaret olacağını kanunlarımız tayin ve tespit etmemiştir. Bir malûmatın milli müdafaa bakımından gizli kalması icap eden bir malûmat olup olmadığını salahiyetli mahkeme takdir edecektir. Ancak, bir malumatın gizliliğini tayin teknik bir iş olduğu cihetle bunun halli için hâkimin bilgisi kâfi gelmez. Yetkili makamlar, milli savunmanın tahmil ettiği zaruretleri ve işbu malumatın elde edilmesinden tevellüt edebilecek zararların mahiyetini isabetle takdir edecek durumdadırlar. Bu bakımdan, tatbikatta, elde edilen malûmatın veya vesaikin mahiyetini tâyinde yetkili makamların rey ve mütalâalarına daima müracaat edilmektedir. Gerçekten, istihsal edilen malumatın vahamet derecesi, lehine casusluk yapılan devletin düşmanlık hissiyatına ve bu devletle olan siyasi münasebetlerin mahiyetine göre değişen nispi bir karakter arz edeceği cihetle yetkili makamlara başvurulmak suretiyle malûmatın gizlilik derecesinin tâyin ve tespit edilmesi zaruret ifade etmektedir” Dairemizcede benimsenen bu görüşe göre, Devlet sırrının tayininde ilgili kurumlardan bilgi alınabileceği gibi, özel bilgi gerektiren hususlarda bilirkişinin görüşüne başvurmak suretiyle sonuca ulaşılabilecektir.
V-Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Ülke genelinde başlayan ve ayrıntılarına yukarıda yer verilen kalkışma kapsamında; Genel Kurmay Başkanlığının 15.07.2016 tarihli PER: ...... Pl. Ynt. D. sayılı, Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule açıkça aykırı, "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emir ve eklerinin Kurmay Albay... ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ...’ün imzaları ile Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığına gönderildiği, yazı içeriğinin toplam 20 maddeden oluştuğu, direktifin 31. sırasında Gaziantep ve Kilis illerinden sorumlu sıkıyönetim komutanı olarak Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanı Tuğgeneral sanık ..."ın isminin yer aldığı, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı harekat merkezinde evrak takip personeli olan tanık Uzman Çavuş ..."in 15.07.2016 tarihinde Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığı Harekat Merkez Vardiya Amiri olarak görev yapan Binbaşı ..."a teslim ettiği, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı alan ..."ın sıkıyönetim emrini alt birliklere yayınlatmaksızın Gaziantep 5. Zırhlı ... Komtanlığında ... Komutanı olan sanık ... ve Kurmay Başkanı sanık ..." ı ayrı ayrı arayarak sıkıyönetim emrini ilettiği anlaşılmıştır.
... Komutanı sanık ..."ın 15.07.2016 günü öğlen saatlerinde Kilis Hudut Devriye devir teslim töreni ile Antakya Hudut Alay Komutanlığı devir teslim töreni nedeniyle Gaziantep ilinden ayrıldığı ve yurt genelinde hareketlenmelerin başladığı saat itibariyle Gaziantep ili dışında bulunduğu, olay gecesi sıkıyönetim direktifi konulu yazının ... tarafından sanık ..." a telefonla bildirilmesinden sonra sanık ..."ın saat 23.51"de Kahramanmaraş İl Jandarma Alay Komutanlığında görevli Jandarma Albay ..."nu arayarak ""Komuta kademesi görevinin başında size mesaj ulaştı değil mi, mesajı inceleyin ve gerekli işlemleri yapın", "Yurtta Sulh Konseyi Genelkurmay Başkanımızdır, halen görevinin başındadır, gecikmeksizin mesajda verilen talimatları yerine getirin, sen hemen Kahramanmaraş Garnizonuna geç" şeklinde talimat verdiği, saat 23.56"da Kilis İl Jandarma Alay Komutanı ..."i arayarak "Silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğunu, sıkıyönetim komutanı olarak Gaziantep ve Kilis illerinden sorumlu olduğunu, silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğu için Başbakanın bu şekilde konuşma yapmasının doğal olduğunu kendisinin ... Taburu civarında olduğunu ve buradan Gaziantep ... Karargahına geçeceğini ve durumu inceleyip konu ile ilgili emir vereceğini"" bildirdiği dosyada mevcut ilgili birimlerce tutulan tutanaklar ve ilk derece mahkemesince dinlenen tanık beyanlarından;
Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığı"nda Kurmay Başkanı olarak görevli olan sanık ..."a sıkıyönetim direktifi konulu mesaj iletildikten sonra sanığın Binbaşı ..."a tüm tabur komutanları ve birlik personelinin çağrılması yönünde emir verdiği ve sonrasında sanık ..."ın harekat merkezine geldiği ve sıkıyönetim direktifini okuduğu, akabinde Kurmay Başkanı sanık ..."ın Gaziantep şehir haritası üzerinde istihbarat ... sanık ..."ya şehrin önem arz eden noktalarını harita üzerinden işaretlemeler yaptırarak harekat merkezinde bulunan 2. Tank Tabur Komutanı sanık ... ve ..."daki bir kısım birlik komutanlarına bu işaretlemeler ve planlamalar doğrultusunda iş bölümü yapıp dış kuşak nöbet listesi hazırlanması yönünde emirler verdiği, "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emir ve eklerinin sistem üzerinden hareket merkezine ulaştıktan sonra Hareket Merkezi Vardiya amiri olan ve sıkıyönetim direktifini yayınlatmakta birinci derecede görevli olan Binbaşı ... tarafından 37 dk. boyunca alt birliklere yayınlatılmamasına karşın Kurmay Başkanı sanık ..."ın emri ile sözde sıkıyönetim direktifi ... sistemi üzerinden saat 23.23"de ... sanık ... Kayabi tarafından alt birliklere ve şube müdürlüklerine sistem üzerinden gönderildiği;
Anlaşılmıştır.
VI- Sanıkların eylemleri ayrı ayrı değerlendirildiğinde;
1-) Sanık ..."ın eylemleri değerlendirildiğinde;
Sanığın olay tarihi itibariyle Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında Tuğgeneral rütbesiyle ... Komutanı olarak görev yaptığı, 15.07.2016 günü sanığın öğlen saatlerinde Kilis Hudut Devriye devir teslim töreni ile Antakya Hudut Alay Komutanlığı Devir Teslim Töreni nedeniyle Gaziantep ilinden ayrıldığı ve yurt genelinde hareketlenmelerin başladığı saat itibariyle Gaziantep ili dışında bulunduğu, 15.07.2016 tarihinde "Sıkıyönetim Direktifi" konulu emir ve eklerinin Kurmay Albay... ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ..."ün imzaları ile Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığına sistem üzerinden gönderildiği, yazı içeriğinin toplam 20 maddeden oluştuğu, direktifin 31. sırasında Gaziantep ve Kilis illerinden sorumlu sıkıyönetim komutanı olarak Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanı Tuğgeneral sanık ..."ın isminin yer aldığı, sıkıyönetim direktifinin harekat merkezine sistem üzerinden ulaşmasından sonra sıkıyönetim direktifinin Harekat Merkezi Vardiya Amiri Binbaşı ... tarafından telefonla sanık ..."a iletirek içeriğinin anlatılması üzerine sanığın bilgi sahibi olduğu, akabinde sanık ..."ın saat 23.51"de Kahramanmaraş İl Jandarma Alay Komutanlığında görevli Jandarma Albay ..."nu arayarak ..."na ""Komuta kademesi görevinin başında size mesaj ulaştı değil mi, mesajı inceleyin ve gerekli işlemleri yapın" şeklinde sözler söylemesi üzerine ..."nun "Komutanım mesajda Yurtta Sulh Komitesi diye isim var, kimdir bunlar, ne yapmak istiyorlar biz bunları tanımıyoruz" şeklinde sorması üzerine sanık ..."ın "Yurtta Sulh Konseyi Genelkurmay Başkanımızdır, halen görevinin başındadır, gecikmeksizin mesajda verilen talimatları yerine getirin, sen hemen Kahramanmaraş Garnizonuna geç" şeklinde emir verdiği, sanığın saat 23.56" da Kilis İl Jandarma Alay Komutanı ..."i arayarak "Silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğunu, sıkıyönetim komutanı olarak Gaziantep ve Kilis illerinden sorumlu olduğunu" bildirmesi ile ..."in sanık ..."a ""Başbakanımız televizyonda darbecilerle ilgili yanlış yolda olduğunu ve vatanımıza ihanet içerisinde bulunduğunu"" söylemesi üzerine sanık ..."ın "Silahlı kuvvetlerin yönetime el koyduğu için Başbakanın bu şekilde konuşma yapmasının doğal olduğunu kendisinin ... Taburu civarında olduğunu ve buradan Gaziantep ... Karargahına geçeceğini ve durumu inceleyip konu ile ilgili emir vereceğini"" belirterek cevap verdiği dosyada mevcut ilgili birimlerce tutulan tutanaklar ve ilk derece mahkemesince dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde mevcut bilirkişi aracılığıyla incelenen ... kamera kayıtlarına göre sanık ..."ın 16.07.2016 tarihinde saat 01.16"da Gaziantep 5. Zırhlı Komutanlığına giriş yaptığı anlaşılmıştır.
2-) Sanık ..."ın eylemleri değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığı Kurmay Başkanı olarak görev yaptığı, sanık ..."ın 15.07.2016 günü 5. Zırhlı ... Harekat Merkezinde vardiye amiri Binbaşı ... tarafından telefonla aranıp sözde sıkıyönetim direktifi konulu mesajın bildirilmesi üzerine sanığın Binbaşı ..."a tabur komutanları ve birlik personelinin ..."a gelmeleri yönünde emir verdiği, akabinde sanığın saat 23.12"de Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığı Harekat Merkezine geldiği sözde sıkıyönetim direktifini okuması sonrasında ... Üstçavuş ..."ne birlik komutanları ve şube müdürleri dışında kalan personelin de çağrılması hususunda emir verdiği, ... Harekat Merkezine birlik komutanları ve şube müdürlerinin peyderpey geldikleri, sanık ..."ın Harekat Merkezinde Gaziantep il şehir haritasını istediği, sanık İstihbarat ... ... aracılığı ile haritada hangi birliklerin şehir merkezinde hangi noktaları kontrol altına alacağına dair planlama ve bu hususta görevlendirmeler yaptığı, sanık ..."ın Gaziantep il haritası üzerinde yaptığı işaretlemeler ve planlamalar sonucunda ... Belediyesi ve kaymakamlık bölgesinin sanık ..."in kendi taburu tarafından kontrol altına alınmasına, Burç Kavşağı, Adliye Kavşağı ve Havaalanı Kavşağının dosyası iş bu dosyadan tefrik edilen sanıklarından... tarafından kontrol altına alınmasına dair görevlendirmeler yaptığı, akabinde Kurmay Başkanı sanık ..."ın emirleri doğrultusunda;
Lojistik destek taburuna ait otobüs ve midibüslerinin ulaştırma garajı yerine ... ... binası arkasına çekildiği,
Komuta destek taburuna ait araçların konvoy halinde çalışır vaziyette garajın çıkışına doğru sıralandığı, personelinin ise, silah, kompozit başlık ve hücum yelekli vaziyette garajlar bölgesinde içtimaya alındığı,
Komando taburuna ait 1 adet kobra, 1 adet kirpi, 6 adet mercedes unimok aracın garajlardan, topçu tabur binası önüne çekildiği, askerlerin saat 03:30"a kadar yemekhanede bekletildiği, rütbeli personelin ise, tam teçhizatlı ve silahlı olarak bekletildiği,
Tank Taburu 1. Bölüğünde askerlerin içtima alındıktan sonra silahlı ve teçhizatlı olarak garajlar bölgesinde toplandığı, tank mürettebat listesinin belirlenmeye çalışıldığı, mühimmatın bölük astsubayları odalarına havale edildiği, bir kısım askerlerin mühimmat basılmak üzere şarjörlerinin toplandığı, 8 adet tankın telsiz çevirimini tesis etmek üzere 10-15 dakika çalıştırıldığı,
Tank Taburu 2. bölüğünde askerlerin silahlı ve teçhizatlı olarak içtiması alındıktan sonra garajlar bölgesinde toplandığı, bu bölüğe ait 7 adet tankın telsiz çevirimi için çalıştırıldığı, bölüğün bir kısım ZPT araçlarının telsiz çevirimi için çalıştırıldığı, tank mürettebat listesinin belirlenmeye çalışıldığı, askerlerin şarjörleri toplanarak şarjörlere G3 mühimmatı basılıp kilitli olarak muhafaza edildiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
3-) Sanık ..."in eylemleri değerlendirildiğinde;
Sanık ..." in Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında 2. Tank Tabur Komutanı olarak Yarbay rütbesinde görev yaptığı, 15.07.2016 tarihinde saat 23.30 sıralarında birlik komutanlarını arayıp mesaiye çağırdığı, ayrıca tabur görevlilerinin dahil olduğu anlaşılan whatsapp grubunda "alarm derhal birliğe gelin, personelinizi toplayın" biçiminde mesaj attığı, sanık ..."in tabura geldikten sonra, rütbesiz askerlerin kamuflajlarını giyerek koğuşlarında hazır durumda bulunmaları, rütbeli personelin ise garajlar bölgesinde toplanmasını ve sık sık yoklama alınmasını emrettiği, harekat merkezinde sanık ..."ın Gaziantep il şehir haritası üzerinde yaptığı işaretlemeler ve planlamalar sonucunda ... Belediyesi ve kaymakamlık bölgesinin kendi taburu tarafından kontrol altına alınmasına karar verildiği, sanık ..."in ... Harekat Merkezinde bulunduğu sırada ve saat 01:30 civarlarında dosyadan tefrik edilen 2. Tank Bölük komutanı ve 2. Tank Taburu nöbetçi subayı sanık ..."yı aradığı, tank mürettebat listesinin hazırlanmasını istediği, bu emir kapsamında taburdaki faal tank sayısı ve bu tankları kullanacak mürettebat listesinin oluşturulmaya çalıştırıldığı, 02.00 sıralarında 2. Tank Tabur binasına geldiği, tabur bölük komutanları ve bir kısım ... subayları ile toplantı yaptığı, personel listelerini aldığı, kaç tane tankın çıkabileceğini sorduğu, kendisine 10 tankın çıkabileceğinin bildirildiği, sözkonusu toplantıda "beklemeye devam ediyoruz" dediği, toplantı bitimini müteakip, makam odasına geçtikten bir müddet sonra saat itibariyle darbe girişiminin başarısız olacağına dair emarelerin ortaya çıkması üzerine rütbesiz personelin istirahate çekilebileceğini, rütbeli personelin ise 2/3"ünün istirahate çekilebileceğini bildirdiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
4-) Sanık ..."nun eylemleri değerlendirildiğinde;
Sanık ..."nun Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında İstihbarat Astsubayı olarak görev yaptığı, dosya sanıklarından ... ... ile birlikte olay gecesi ... harekat merkezine geldiği, Kurmay Başkanı sanık ..."ın emri üzerine Gaziantep il şehir haritasını temin ettiği, masa üzerinde sıkıyönetim direktifi bulunduğu halde sanık ..."ın emri doğrultusunda Gaziantep ilinde bulunan önemli noktaların sanık ... tarafından harita üzerinde işaretlendiği, akabinde sanığın birlikte nöbet tutan birimlerin ... dışına hareket etmesi durumu da, yerlerine hangi birliklerin nöbet tutacağına dair "dış kuşak nöbet listesi" tanzim ettiği, Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında İstihbarat Şube Müdürü olan ve olay tarihinde izinli olması nedeniyle il dışında bulunan Binbaşı ..."e 16.07.2016 tarihinde gece saat 01.31"de ""hazır vaziyette bekliyoruz"" şeklinde mesaj attığı, Binbaşı ..."in de neyi beklediklerini sorması üzerine ""şehir içi"" şeklinde mesaj gönderdiğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
5-) Sanık ..."nin eylemleri değerlendirildiğinde;
Sanık ..." nin Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında ... Üstçavuş rütbesinde görev yaptığı, sanığın olay tarihinde harekat merkezinde nöbetçi olduğu, sözde sıkıyönetim direktifinin harekat merkezine sistem üzerinden ulaşması sonrasında sanık ..."ın emiri doğrultusunda sanık ..."nin birlik komutanları ve personelini telefonla arayarak ..."a mesaiye çağırdığı, sıkıyönetim direktifinin Binbaşı ... tarafından 37 dk. boyunca alt birliklere sistem üzerinden yayınlatmaması üzerine akabinde sanık ..."ın emiri doğrultusunda sanık ..."nin sözde sıkıyönetim direktifi konulu mesaj formunun tüm ast birlikler ve şube müdürlüklerine ... sistemi üzerinden saat 23.23"de havale edilme işlemini gerçekleştirdiği, Kurmay Başkanı sanık ..."ın emri doğrultusunda sanık ..."nin ... mutfağını arayarak kumanya ve 3000 ekmek yapımı hususunda Kurmay Başkanı sanık ..."ın emrini ilettiği anlaşılmıştır.
VII- Bu kapsamda sanıklar ..., ..., ..., ... ve ..."nin hukuki durumlarının değerlendirilmesinde;
A-) Sanıklar ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik incelemede;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ..., ... ve müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden temyiz davasının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince esastan reddine ancak;
1-3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan TCK"nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Sanıklar hakkında kurulan hükümde TCK"nın 58/9 ve 63. maddelerinin uygulanmasında infazı kısıtlar biçimde ve yazılı şekilde karar verilmesi,
3-Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında ilk derece mahkemesinin karar tarihi olan "21.05.2018" yerine, "11.05.2018" olarak yazılması,
4-Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında sanıklar hakkında suç tarihinin "15.07.2016" yerine, sanık ... yönünden "16.07.2016", sanık ... yönünden "26.07.2017" olarak yazılması,
5-Müsnet suçtan davaya katılma hakkı bulunmayan Gaziantep Barosu Başkanlığı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, katılan TBMM Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün A) bendi ikinci fıkrasından "Sanıklar hakkında tayin edilen cezanın nevi ve miktarı sebebiyle 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5/1. maddesi gereğince ayrıca UYGULAMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA;" ibaresinin çıkartılarak yerine "Sanıklara verilen hapis cezasının 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi gereğince yarı oranında artırım yapılarak sanıkların AĞIRLAŞTIRILMIŞ MÜEBBET HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA," ibaresinin yazılması, hükmün A) bendi altıncı fıkrasından "TCK"nın 58/9. maddesi gereğince haklarında ceza verilen sanıkların mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmalarına, 5275 Sayılı Kanunun 107/16. maddesi gereği verilen cezanın nevine göre şartlı tahliye hükümleri uygulanmayacağından, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirlerine tabi tutulmalarına yer olmadığına," ibaresinin çıkartılarak yerine "Sanıklar hakkında TCK 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına, cezanın tamamen infazından sonra hakkında DENETİMLİ SERBESTLİK TEDBİRLERİ UYGULANMASINA," ibaresinin yazılması, hükmün A) bendi beşinci fıkrasından "5275 Sayılı Kanunun 107/16. maddesi gereği verilen cezanın nevine göre sanıklar hakkında şartlı tahliye hükümleri uygulanmayacağından gözaltında ve tutuklulukta geçirdikleri sürelerin 5237 Sayılı TCK"nın 63. maddesi gereğince cezalarından MAHSUBUNA YER OLMADIĞINA," ibaresinin çıkartılarak yerine "Sanıkların gözaltında ve tutuklu kaldıkları sürelerin TCK 63. maddesi gereğince verilen hapis cezalarından MAHSUBUNA," ibaresinin yazılması, gerekçeli karar başlığında karar tarihi bölümünden "11.05.2018" ibaresinin çıkartılarak yerine "21.05.2018" ibaresinin yazılması, gerekçeli karar başlığında suç tarihi bölümünden sanık ... yönünden "16.07.2016", sanık ... yönünden "26.07.2017" ibarelerinin çıkartılarak yerlerine "15.07.2016" ibaresinin ayrı ayrı yazılması, hükmün E) bendi 3- numaralı fıkrasından katılanlar lehine vekalet ücretine hükmolunan bölümden "... ve Gaziantep Barosu" ibaresinin çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
B-) Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ve sanık ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik incelemede;
1- Olay tarihinde Kurmay Başkanı sanık ... tarafından verilen emir ve harekat merkezinde sıkıyönetim direktifi doğrultusunda Gaziantep il şehir haritası üzerinde çalışma yapıldığı esnada sanık ..."nun şehrin önem arz eden noktalarında işaretleme yapması ve akabinde birlikte nöbet tutan birimlerin ... dışına hareket etmesi durumuda yerlerine hangi birliklerin nöbet tutacağına dair "dış kuşak nöbet listesi" tanzim etmesi, Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığında İstihbarat Şube Müdürü olan ve olay tarihinde izinli olması nedeniyle il dışında bulunan Binbaşı ..."e 16.07.2016 tarihinde gece saat 01.31"de ""hazır vaziyette bekliyoruz"" şeklinde mesaj atması, Binbaşı ..."in de neyi beklediklerini sorması üzerine ""şehir içi"" şeklinde karşı mesaj göndermesi eylemleri ile sanık ..."in sanık ... tarafından verilen emir ve harekat merkezinde sıkıyönetim direktifi doğrultusunda Gaziantep il şehir haritası üzerinde yaptığı çalışma ve iş bölümü muvacehesinde yukarıda açıklandığı üzere birliğine hazırlık mahiyetinde emirler vermesi, sanık ..."nin olay tarihinde harekat merkezinde nöbetçi olduğu, sözde sıkıyönetim direktifinin harekat merkezine sistem üzerinden ulaşması sonrasında sanık ..."ın emiri doğrultusunda sanık ..."nin birlik komutanları ve personelini telefonla arayarak ..."a mesaiye çağırdığı, sıkıyönetim direktifinin Binbaşı ... tarafından 37 dk. boyunca alt birliklere sistem üzerinden yayınlatılmamasına karşın sanık ..."ın emiri doğrultusunda sözde sıkıyönetim direktifi konulu mesaj formunun tüm ast birlikler ve şube müdürlüklerine ... sistemi üzerinden saat 23.23"de havale edilme işlemini gerçekleştirdiği, yine Kurmay Başkanı sanık ..."ın emri doğrultusunda ... mutfağını arayarak kumanya ve 3000 ekmek yapımı hususunda Kurmay Başkanı sanık ..."ın emrini iletmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, bölgede askeri bir hareketliliğin yaşanmaması, birlik dışına taşan eylemlerin bulunmaması, sanıkların birlik içerisinde cebri bir eylemlerinin bulunmaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK"nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacakları ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma irdesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu gözetilmeden, delillerin değerlendirilmesi ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabul ve uygulamaya göre de;
Bölge Adliye Mahkemesi gerekçeli karar başlığında ilk derece mahkemesinin karar tarihi olan "21.05.2018" yerine, "11.05.2018" olarak yazılması,
Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçeli karar başlığında sanıklar hakkında suç tarihinin "15.07.2016" yerine, sanık ... yönünden "17.07.2017", sanık ... yönünden "15.08.2016", sanık ... yönünden 25.01.2017 olarak yazılması,
Kanuna aykırı, katılan TBMM Başkanlığı ve Cumhurbaşkanlığı vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının, sanık ... ve müdafiinin ve sanık ..."in temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, mevcut delil durumu, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında tahliye taleblerinin reddine,
C-) Sanık ... hakkında devletin güvenliğine ilişkin belgeleri temin etme suçundan kurulan mahkumiyet hüküme yönelik incelemede;
Sanık ..." in Gaziantep 5. Zırhlı ... Komutanlığındaki odasında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan aramadan sonra Kara Kuvvetleri Komutanlığı 5"inci Zırhlı ... Komutanlığı Askeri Savcılığınca yapılan aramada tespit edilen ve üzerinde "NATO GİZLİ" ve "GİZLİ" yazılı belgelere ilişkin 5"inci Zırhlı ... Komutanlığı Askeri Savcılığınca devletin güvenliğine ilişkin belgeleri temin etme suçundan soruşturma yapılıp dosyanın görevsizlik kararıyla Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına geldikten sonra sanık hakkında devletin güvenliğine ilişkin belgeleri temin etme suçundan dava açılıp iş bu dosya ile birleştirilmesine karar verilen dosyada mevcut ve adli emanetin 2017/1068. sırasında kayıtlı üzerinde "NATO GİZLİ" ve "GİZLİ" yazılı belgelerin TCK"nın 327/1. maddesinde yazılı devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgileri ihtiva edip etmediği Genelkurmay Başkanlığından sorulup, söz konusu belgelerin TCK"nın 327/1. maddesi kapsamındaki belgelerden olduğunun bildirilmesi halinde eylemin TCK"nın 327/1. maddesi kapsamındaki yazılı devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçunu, aksi takdirde TCK"nın 334/1. maddesinde yazılı belgelerden olduğunun bildirilmesi halinde eylemin TCK"nın 334/1. maddesinde yazılı yasaklanan bilgileri temin suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ..."in temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.