Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade


YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili davalı işyerinde 02/03/2009 tarihinden iş akdinin feshedildiği 01/12/2009 tarihine kadar mağaza müdürü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverence feshinin haksız olduğunu ve geçerli bir nedene de dayanmadığını belirterek fesih işleminin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, feshin haklı nedene dayandığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, fesih tarihinde davacının çalıştığı işyerinde 30"dan az işçi çalıştığı görülmekle davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 18/09/2013 tarih, 2013/20913 Esas, 2013/14950 Karar sayılı kararı ile, "Somut olayda, davalı işverenin 01/12/2009 tarihinde şifahi olarak davacının iş akdini sonlandırdıktan sonra çalışanın devamsızlığına dair 03, 04, 05, 07/12/2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, ayrıca davalı işveren hakkında kayıt dışı işçi çalıştırdığı gerekçesiyle hakkında İdari Para Cezası uygulandığı, dosyada mevcut SGK ... İl Müdürlüğünün 18/06/2008 tarih ve 242 sayılı raporuyla anlaşılmış olup davacının temyiz dilekçesinde dile getirdiği aynı işverene ve aynı işyerine ait farklı mağazalarda 30"dan fazla çalışanın olduğuna dair iddiaları dikkate alındığında, merkez ve şubelerin işyeri güvenliği ile AVM güvenlik servisine bildirilen çalışan sayısının da tespit edilerek, ve kayıt dışı işçilere ödemenin ne şekilde yapıldığı belirlenerek bu şekilde ödeme yapılan kişilerin de muhasebe kayıtlarıyla tespiti ile aynı işverene ve işyerine ait çalışma yerlerindeki çalışan sayısı ve çalışan pozisyonunu belirlemeye yönelik keşif de yapılarak fesih tarihi itibariyle toplam çalışan sayısının ne olduğuna ilişkin dosyada dinlenemeyen tanığın beyanları da alınarak delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sonuca bu şekilde ulaşılması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir." gerekçesi ile bozulmuş, bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada, Mahkemece, davalı işverence 01/12/2009 tarihinde şifahi olarak davacının iş akdini sonlandırdıktan sonra çalışanın devamsızlığına dair 03,04,05,07/12/2009 tarihli devamsızlık tutanaklarının tutulduğu, ayrıca davalı işveren hakkında kayıt dışı işçi çalıştırdığı gerekçesiyle hakkında İdari Para Cezası uygulandığı dosyada mevcut SGK .... İl Müdürlüğünün 18/06/2008 tarih ve 242 sayılı raporuyla anlaşılmış olup davacının temyiz dilekçesinde dile getirdiği aynı işverene ve aynı işyerine ait farklı mağazalara 30"dan fazla çalışanın olduğuna dair iddiaları dikkate alındığında ve bozma kararından sonra dinlenen davacı tanığı ...."nın 19/02/2015 tarihli beyanı değerlendirildiğinde fesih tarihi itibariyle davalı işveren yanında 30"dan fazla kişinin çalıştığı ve feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve dolayısıyla davacının işgüvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu"nun 18.maddesidir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta mahkemece, fesih tarihi itibariyle işyerinde çalıştırılan işçi sayısının otuzun altında olması nedeniyle davanın reddine dair verilen karar, Dairemizce eksik incelemeye dayalı olarak bozulmuştur.

Bozma kararı doğrultusunda Mahkemece, davalı işyerinin Forum AVM ve .... Kipa"daki mağazaları yönünden AVM yöneticiliklerine yazı yazıldığı, ancak cevabi yazıda, işçi sayısını belirlemeye yönelik herhangi bir bilginin gönderilmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla kayıt dışı işçi olup olmadığı, bunların sayısı, bunlara yapılan ödemeye dair bir bilgiye ulaşılamamıştır.
Davalı işyerinin .... ilinde, üç şubesi bulunduğu ve fesih tarihi itibariyle SGK kayıtlarına göre otuzun altında işçi çalıştığı sabittir.
Ancak davacı taraf, resmiyette her ne kadar otuzun altında işçi çalışıyor gözükse de, bunların haricinde sigortasız pek çok işçi çalıştırıldığını, bu işçilerle birlikte otuzun üzerinde, en az 30-35 işçi çalıştırıldığını, özellikle üniversite öğrencilerinin sadece düşük ücret karşılığı sigortasız çalıştırıldığını belirtmektedir.
Bozma sonrası davacı tanığı..."ya ulaşıldığı ve beyanının alındığı görülmektedir. Tanık beyanında, "Davacıyı eski işyerimde iş arkadaşım olması nedeniyle tanırım. 2009 yılının Ocak ya da Şubat ayında çalışmaya başladım 6 ay kadar çalıştım. İşyerimiz .... Forum içerisinde bulunan Adidas Mağazasıydı. İşyeri şirket olarak Akdenizspor olarak biliniyordu. Bana okunan dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde yer alan davacının işten çıkartılma sebebine ilişkin bilgim yoktur. Ancak işyerinde çok fazla çalışan vardı ve sigortasız çalıştırılıyordu. Davacı personel şefi benzeri bir görevdeydi. Sigortasız çalıştırıldığı için bu hususta işverenle görüşmüştü. Davacının ücreti de sanıyorum bizim gibi elden zarf içerisinde ödeniyordu. Davalıya ait Forum"un dışında .... çarşıda da bir mağazası vardı bu mağazalar arasında işçiler değiştirilebiliyordu her iki mağazada 30-35 kişi çalışıyordu. Bu kişilerin hatırladığım kadarıyla isimleri ..., ..., ..."in isimlerini hatırlıyorum sırf Forum mağazasında 20-25 kişi çalışıyordu. Sigortasız çalıştırıldıkları için sigorta isteyenleri çıkartıp yerine yenilerini alıyorlardı." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Bu itibarla, her ne kadar fesih tarihinin çok öncesinde SGK .... İl Müdürlüğü"nün 18/06/2008 tarihli raporuyla, davalı işveren hakkında teftiş tarihi itibariyle 2 kaçak işçi çalıştırıldığı tespit edilerek idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi, davacı tanığı ...., fesih tarihi itibariyle 30-35 işçi çalıştırıldığı yönünde beyanda bulunması ve davalıya ait işyerlerinde işçi giriş çıkışları göze çarpmakta ise de, fesih tarihi itibariyle davalı işverene ait her üç işyerinde 30"dan fazla işçi bulunup bulunmadığı, kayıt dışı işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ile varsa bunların kimler oldukları tereddütsüz bir şekilde belirlenememiştir, bu sebeple davanın dava şartı yokluğundan reddi yerine kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Davanın REDDİNE,
3. Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 15,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 12,10 TL harcın davacıdan alınarak Hazine"ye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından bozma öncesi yapılan 15 TL tanık gideri ile dosyanın Yargıtay"a gidiş dönüş masrafı olan 24,25 TL toplamı 39,25 TL "nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 21.12.2015 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.