Mahkemesi :Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmedeki tahkim şartının geçerli olup olmadığına karar verme yetkisinin görevli ve yetkili hakem kuruluna ait olduğunun anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 01.07.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.


(Muhalif)






- K A R Ş I O Y -

Uyuşmazlık... Regülatörü ve Hes Projesi Yapım İşine ait 30.01.2012 tarihli 1. Kısım, 11.08.2011 tarihli 2. Kısım ve 11.08.2011 tarihli 3. Kısım sözleşmelerden kaynaklanmaktadır.
Dava, Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesine açılmıştır. Dava dilekçesinde, sözleşmelerin “ihtilaflar ve hukuk” başlıklı 32. maddesinin 32.2 nolu bendinde uyuşmazlıkların 4686 sayılı Milletler Arası Tahkim Kanunu hükümleri gereğince tahkim yoluyla çözüleceği kabul edilmiş ise de, 32.7 nolu bendinde ihtilaf halinde Bursa mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili kılındığı, tahkim iradesi açık ve kesin olmadığından sözleşmelerdeki tahkim şartının geçersiz olduğu, uyuşmazlığa genel mahkemelerde bakılması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı süresinde verdiği cevap dilekçesinde, sözleşmelerdeki tahkim şartının geçerli olduğunu savunarak tahkim ilk itirazında bulunmuştur.
Mahkemece, tarafların uyuşmazlığın tahkimde çözülmesi hususundaki iradelerini açıkça ortaya koydukları, ihtilaf halinde Bursa mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olacağına dair hükmün uyuşmazlık hakemde görülse dahi ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir gibi mahkemelerde yapılması zorunlu bir kısım dava ve işleri kapsadığı, tahkim şartını geçersiz hale getirmediği kabul edilerek dava HMK"nın 413/1. maddesi uyarınca usulden reddedilmiş, karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yanlar arasındaki sözleşmelerin 32.2 maddesinde “Taraflar bu sözleşmeden doğabilecek her türlü ihtilafın 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri uyarınca tahkim yoluyla çözüleceğini kabul ederler”, 32.3 maddesinde “Hakem heyeti 3 (üç) hakemden oluşacaktır”, 32.4 maddesinde “Taraflar 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Madde 15/A hükmü kapsamında iptâl davası açma hakkından tamamen, koşulsuz ve gayri kabili rücu şekilde feragat ederler”, 32.5 maddesinde “Tahkim yeri Bursa-Türkiye olacaktır. Tahkimde kullanılan lisan Türkçe olacaktır”, 32.7 maddesinde “Bu sözleşme Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına tâbi olacak ve bu kanunlara göre yorumlanacak ve uygulanacaktır. İhtilaf durumunda Bursa Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenen uyuşmazlıklarda kural olarak HMK"nın tahkime ilişkin 407-444 arasındaki hükümleri uygulanır (HMK.m.407). Ancak 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu"na göre taraflar kendi iradeleri ile 4686 sayılı Kanun"un uygulama alanına girmeyen uyuşmazlıklara da bu kanun hükümlerinin uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu durumda yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlenen uyuşmazlıklara da 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Somut olayda, uyuşmazlık yabancılık unsuru içermemektedir. Tahkim yeri olarak da Bursa/Türkiye kararlaştırılmıştır. Bu haliyle uyuşmazlık 4686 sayılı Kanun kapsamı dışında kalmakta ise de, taraflarca uyuşmazlığın 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine göre çözümleneceği kararlaştırıldığından uyuşmazlığa bu kanun hükümlerinin uygulanması gerekir.
4686 sayılı Kanun"un 5. maddesinde, tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa karşı tarafın tahkim itirazında bulunabileceği, tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabi olduğu, tahkim itirazının kabulü halinde mahkemenin davayı usulden reddedeceği düzenlenmiştir. Benzer düzenleme HMK"da da yer almış, HMK"nın 413. maddesinde tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa
karşı tarafın tahkim ilk itirazında bulunabileceği, bu durumda tahkim sözleşmesi hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkansız değilse mahkemenin tahkim itirazını kabul edeceği ve davayı usulden reddedeceği belirtilmiştir.
Bu hükümlere göre davanın açıldığı mahkeme tahkim ilk itirazını inceleyecek, uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığını, tahkim sözleşmesi ya da şartının geçerli olup olmadığını değerlendirecek, ulaştığı sonuca göre davaya bakmakla görevli olup olmadığını, davaya mahkemede mi yoksa hakemde mi bakılması gerektiğini kendisi belirleyecektir. Görev kamu düzenine ilişkin olup, açılan bir davada mahkemenin davaya bakmakla görevli olup olmadığını belirleme yetkisi mahkemeye aittir. Bu yetki başka bir merciiye, özellikle sözleşmedeki tahkim şartının geçerli olup olmadığının hakem kurulunca belirlenmesi gerektiğinden bahisle hakem kuruluna verilemez. Zira tahkim sözleşmesinin veya şartının geçerli olup olmadığını belirleme yetkisinin münhasıran hakem kuruluna ait olduğunu, açılan davada mahkemenin bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapamayacağını öngören bir kanun hükmü bulunmamaktadır. mahkemenin böyle bir yetkiye sahip olmadığı kabul edilemez. Hakem kurulu ancak davanın doğrudan hakemde açılması halinde uyuşmazlığın tahkime elverişli olup olmadığı ya da tahkim sözleşmesi veya şartının geçerli olup olmadığı yönlerinden inceleme yaparak davanın hakemde görülüp görülemeyeceğini belirleme yetkisine sahiptir. Yoksa hakem kurulu, doğrudan mahkemede açılan bir davada, mahkemenin tahkime konu uyuşmazlığa bakmakla görevli olup olmadığını belirleyecek üst merci değildir.
Asıl olan uyuşmazlıkların bağımsız mahkemelerce çözümlenip karara bağlanmasıdır. Uyuşmazlıkların tahkimde çözümlenebilmesi için uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olması ve taraflar arasında geçerli bir tahkim sözleşmesinin veya şartının bulunması gerekir. Tahkim sözleşmesi veya şartının temel kurucu unsuru da uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceğine ilişkin irade açıklamasıdır. Tahkim iradesi açık ve kesin değilse, diğer bir anlatımla tahkim sözleşmesi veya şartında uyuşmazlığın mutlak olarak hakemde görüleceği kararlaştırılmamış, mahkeme yolu açık bırakılmışsa tahkim sözleşmesi veya şartı geçersiz (hükümsüz) olacağından davaya hakemde bakılamaz. Somut olayda, sözleşmelerin 32.2 maddesinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözüleceği kararlaştırıldıktan sonra, 32.7 maddesinde ihtilaf halinde Bursa mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir. Bursa mahkeme ve icra dairelerinin yetkisi, tahkim prosedürü ile ilgili olarak mahkemelerde görülmesi gereken bazı konularla ve işlerle de sınırlandırılmamıştır. Bu durumda açık ve kesin bir tahkim iradesinin varlığından söz edilemeyeceğinden ve taraflar arasındaki tahkim şartı geçersiz (hükümsüz) olduğundan davaya tahkimde bakılması mümkün değildir. Mahkemece, tahkim ilk itirazının reddedilerek davanın esasının incelenmesi gerekirken, mahkemece sözleşmenin hatalı yorumlanıp değerlendirilerek “İhtilaf halinde Bursa mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olacağına” dair hükmün tahkim prosedürü ile ilgili konulara ilişkin olup tahkim şartını geçersiz kılmadığından bahisle davanın HMK"nın 413/1. maddesi uyarınca usulden reddi doğru olmamıştır. Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken mahkemenin gerekçesine “sözleşmedeki tahkim şartının geçerli olup olmadığına karar verme yetkisinin görevli ve yetkili hakem kuruluna ait olduğu” şeklinde ekleme yapılarak kararın onanması isabetli olmamıştır. Kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyorum.