MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ....." gelmiş, karşı taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı .............. arasında imzalanan 3 adet finansal kiralama sözleşmesini davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, aynı zamanda müvekkili lehine taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiğini, asıl borçlu şirketin kira bedellerini vadesinde ödenmemesi üzerine finansal kiralama sözleşmelerinin feshedilerek muaccel hale gelen kira alacaklarının tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, alacağın takip tarihinde zamanaşımına uğradığını, bu sebeple davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; akülerden doğan zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu, dava dışı kiracı ve davalı ipotek borçlusuna keşide edilen temerrüt ihtarnamesinin 27.09.2002 tarihli olduğu ve takip başlangıç tarihinin 01.02.2011 olduğu gözetildiğinde 10 yıllık zamanaşımı süresinin henüz dolmadığı, ipoteğin verildiği finansal kiralama sözleşmesinden doğan borcun ödenmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile icra takip dosyasındaki takibin 100.000,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatı olan 20.000 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, davalı ipotek borçlusu 3. şahıs tarafından dava dışı asıl borçlu şirket ile davacı arasındaki finansal kiralama sözleşmelerinden doğan borcu teminat almak için tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın İİK"nın 67. maddesi hükmü uyarınca iptali istemine ilişkindir. Türk Medenî Kanunu"nun 887 maddesi uyarınca, “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." Ne var ki dava konusu icra takip dosyasında borçlu-davalı borçtan şahsen sorumlu olmayıp, ipotek veren 3. kişi konumundadır. Borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren 3. kişiye takip yapılmadan önce ihtarname keşide edilerek tebliğ edilmesi takip ve aynı zamanda HMK"nın 114/2. maddesi anlamında bir dava şartıdır. Dosya kapsamından davacının davalı-ipotek borçlusu 3. şahsa ihtarname keşide ettiği ancak bu ihtarnamenin davalı-muhataba tebliğ edilemediği anlaşılmıştır. O halde mahkemece bu yönler gözetilmeksizin işin esasına girilerek davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 04/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.