Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-2.cümle, TCK’nın 62, 51/1-3-6-7-8, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii, katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında temyiz dışı iki sanıkla fikir ve eylem birliği içerisinde ... mevkiinde kepçe ile 8 metre derinliğinde kaçak kazı yaptıkları iddiasıyla açılan kamu davasında; olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre ihbar üzerine olay yerine gidildiğinde temyiz dışı sanıklar ... ve ... devriye istikametine doğru geldikleri sırada devriyeyi farketmemeleri üzerine dur ihtarı ile durdurulduğu, o sırada ...’ya ait telefonu “Kepçeci ...” olarak kayıtlı olan numaradan çağrı geldiği, telefona cevap verilmediği, ancak geri dönüş yapıldığında karşı tarafın telefonu kapatmış olduğu anlaşıldığı, kepçenin yanına varıldığında kepçenin kapılarının kapatılmış olduğu, kepçenin yanında kimsenin olmadığı, kepçenin üzerinde sanığın ismi ve cep telefonunun yazılı olduğunun görüldüğü, ayrıca kepçenin bırakıldığı yerin 75 metre uzağında 8 metre derinliğinde 2 metre genişliğinde kazı yapıldığının görüldüğü, tutanak tanıklarının beyanlarında kepçenin motorunun yeni kapatılmış olarak sıcak vaziyette olduğunu belirttikleri, olay yeri inceleme raporunda; iş makinesinin sarı renkli arka gövdesi üzerinde “... Hafriyet Hidromek”, yan gövdesinde “... Hafriyat ... HMK 220 C” ibaresinin yazılı olduğu, mahalinde yapılan keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporlarında, çukurun yaklaşık 7-8 metre derinliğinde ve 4-5 metre genişliğinde olduğu, kazı çukuru ve toprağı üzerinde 2863 sayılı Kanun kapsamına giren herhangi bir kültür ve ya tabiat varlığına rastlamadığı, kazılan çukurun 1. derece sit alanı dışında kaldığının belirtildiği, tüm dosya kapsamından sanığın üzerine atılı kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suçunu işlediği kanaatine ulaşıldığı anlaşılmakla;
Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Mahkemece uyulmasına karar verilen, Dairemizin 17/10/2019 tarihli, 2017/494 Esas, 2019/10383 Karar sayılı ilamı ile, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11-250-2009/13 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; koşullu bir düşme nedenini oluşturan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, objektif koşulların varlığı halinde, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce değerlendirilmesi gerektiği; ayrıca, CMK"nın 231. maddesinin 5. fıkrasının son cümlesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün, sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade edeceğinden, hükmedilen hapis cezasının TCK"nın 51. maddesi gereğince ertelenmesine ilişkin düzenlemeye göre daha lehe olduğu nazara alınıp, sübutu kabul edilen suçtan dolayı maddi bir zararın tespit edilmemesi ve sanığın da hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını talep etmiş olması karşısında, sanığa ait adli sicil ve arşiv kaydı sorgulamasına ilişkin belgede hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar bulunmakta olup, sübutu kabul edilen suçun 28.06.2014 tarihinden önce işlenmiş olması nedeniyle 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar açısından 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile değişik CMK"nın 231/8. madde ve fıkrasının 2. cümlesinin uygulanamayacağı ve daha önceden verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil etmeyeceği göz önünde bulundurulmaksızın sanık hakkında yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi” nedeniyle hükmün bozulduğu, mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmesine rağmen, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.03.2015 gün, 2014/823 Esas - 2015/85 sayılı kararında belirtildiği üzere, "bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra dönülemez nitelikteki bu karardan dönerek ilk hükümdeki gibi karar veren, bozma gereklerini yerine getirmeyen yerel mahkemenin uygulaması isabetsiz olup hükmün bozulmasına karar verilmelidir." şeklindeki görüş karşısında, sanık hakkında bozma kararına eylemli şekilde uyulmaması suretiyle bozmadan önceki haliyle karar verilmesi,
2- Hüküm fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde olumlu bir kanaatin oluşmadığı gerekçesine dayanılmasına rağmen sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi sırasında sanığın tekrar suç işlemeyeceği konusunda yeterli derecede kanaat oluştuğu belirtilmek suretiyle hükümde çelişki yaratılması;
Kanuna aykırı olup, sanık müdafii, mahalli Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK"un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 18/11/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.