9. Hukuk Dairesi 2015/32742 E. , 2016/1085 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, resmi ve dini bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının iş akdinin haksız feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, genel tatil, hafta tatili, fazla mesai ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ...vekili ; davacının işvereni olan...."nin müvekkili olduğu şirketin taşeronu değil, müteahhidi olduğunu, üstlendiği işleri anahtar teslimi şeklinde yapmak üzere müvekkili olduğu şirket ile anlaştıklarını, anlaşma gereği, müteahhit firmanın, tüm işçilerin iş güvenliği tedbirlerini almayı, uygulamayı ve çalışanların tüm sorumluluğunu üstlendiğini, müteahhitlerin üstlendikleri işi yaparken, alt işveren-asıl işveren ilişkisi içinde çalışmadıklarını, üstlendikleri işin her türlü sorumluluğunu alarak işi bitirdiklerini, davacının, müvekkili olduğu şirketin işçisi olmadığını ve olayda müvekkili olduğu şirketin hiçbir sorumluluğu bulunmadığını, davacının iş akdinin, müvekkili olduğu şirket tarafından feshedilmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı... vekili ; taraflarca karşılıklı mutabakat üzerine imzalanan ve kararlaştırılan ücretsiz izin uygulaması devam etmekte iken dava açıldığını, davadan önce müvekkili olduğu şirket tarafından davacıya ulaştırılan iş akdi feshine dair ihbar veya tebligat bulunmadığını, ücretsiz izin süresince iş akdinin askıda olduğunu, iş akdinin devamsızlık nedeniyle 25/03/2009 tarihi itibariyle haklı olarak feshedildiğini, ancak davanın 05/01/2009 tarihinde açıldığını, davacının davalı işverenden ücret alacağı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne dair kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine; Dairemizin 10.03.2014 tarih ve ... – ... sayılı kararı ile davalıların belirtilen sebepler dışındaki temyiz itirazları reddedilerek"davacının davalı işveren nezdindeki çalışmasının 05/08/2005 tarihinde başlayıp, işverenin 25/03/2009 tarihli ihtarıyla sona erdiği ancak davacının fiili çalışmasının ücretsiz izne çıkarıldığı 06/12/2008 tarihinde fiilen sona ermesi karşısında, hem tazminatlar hem de işçilik alacakları açısından 06/12/2008 tarihinin hizmet akdinin sona erme tarihi olarak alınması gerektiği,mahkemenin karar gerekçesinde davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığının kabul edilmesi karşısında, ayda 2 hafta tatili üzerinden hesap yapılıp, takdiri indirimin bu hesap üzerinden uygulanması gerekirken, bilirkişi tarafından dört hafta tatili üzerinden hesaplamaya itibar edilip, %50 takdiri indirim uygulanmak suretiyle çalışılan hafta tatili sayısındaki fazlalığın bu şekilde telafi edileceğinin düşünülmesinin isabetsiz olduğu,davacının fazla çalışma hesabının bilirkişi tarafından denetime elverişli yapılmaması ve mahkemenin karar gerekçesindeki fazla mesai açıklamasının da denetime elverişli olmaması karşısında, mahkemece bu alacak yönünden denetime elverişli rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinin doğru olmadığı,davalı ... şirketi tarafından süresinde yapılan zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemesinin de hatalı olduğu" gerekçesiyle bozulmuş, bozma ilamına uyularak, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı,taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Mahkemece bozmadan önceki kararda hafta tatili alacağı yönünden %50 taktiri indirim yapılmış olup,bu oran davacı tarafından temyiz edilmediğinden davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.Bu nedenle davalılar yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetilmeden %50 yerine %30 oranında taktiri indirim yapılması hatalıdır.
3-Davalılar vekille temsil edilmekle birlikte ret sebepleri aynı olduğundan davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken,ayrı ayrı vekalet ücreti taktiri hatalıdır.
4-Hüküm fıkrasının 4 nolu bendinde hafta tatili alacağının genel tatil, 5 nolu bendinde genel tatil alacağının yerine hafta tatili alacağı olarak adlandırılması hatalıdır.
5-Kıdem tazminatı faiz başlangıcı açısından fesih tarihinin hüküm fıkrasında gösterilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.
6-Dava tarihinin gerekçeli karar başlığında 05.01.2009 yerine 01.10.2014 olarak yazılması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
