MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ(FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ SIFATIYLA)
TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... . Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16/06/2016 tarih ve 2013/183-2016/323 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalı tarafın müvekkiline ait üç adet fotoğrafı kendisine ait "..." isimli dergide yayınladığını, müvekkilinin söz konusu fotoğrafların yayınlaması hususunda izni ve rızası bulunmadığını, çekilen bu fotoğrafların müvekkilinin hususiyetini taşıyan, estetik değere sahip fotoğraflar olduğunu ve FSEK 4/5 md.leri uyarınca güzel sanat eseri niteliğinde olduklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdlik FSEK 68.md. uyarınca 200,00 TL telif tazminatının tecavüz tarihinden işleyecek avans faizi uygulanarak davalıdan alınarak taraflarına verilmesini, fotoğrafların izinsiz olarak kullanılması ve dergide umuma sunulması nedeniyle 4.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiil tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp taraflarını verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, husumet itirazları bulunduğunu, davacının ... üyesi olduğunu ve ... yaptığı duyuru üzerine kendisinin bu fotoğrafları yayınlanması için derneğe verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davaya konu olan fotoğrafların alelade fotoğraflar olmayıp, estetik değeri haiz ve dolayısıyla güzel sanat eseri niteliğinde olduğu, dava konusu fotoğrafların mali hak sahipliğinin ... devredilmiş olduğu konusunda bir sözleşme bulunmadığı dolayısıyla davalı şirketin, söz konusu fotoğrafları FSEK 52. maddesi kapsamında geçerli bir sözleşmeye dayalı olmaksızın dergide bastığı, davalının bu eyleminin davacının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile teminat altına alınan çoğaltma, yayma ve kamuya sunma şeklindeki fikri haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı şirket vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Ancak, davacı 5846 sayılı FSEK 69.madde uyarınca muhtemel tecavüzün men"ine karar verilmesini de talep ettiği halde, mahkemece bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir değerlendirme yapılmaksızın söz konusu talebi de içerecek şekilde fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden kararın bu bakımdan davacı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) no"lu bentte açıklanan nedenlerle davalı şirket vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) no"lu bentte açıklanan nedenle kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 306,86 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 10/10/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞIOY YAZISI
Mahkemece, dava konusu eser üzerinde mali hak sahibi olan davacının 5846 sayılı Kanun"dan doğan haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle aynı Kanun"un 68. maddesi uyarınca üç kat telif tazminatına hükmedilmiştir. Kanun"un 68. maddesinin 1. fıkrasında eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltanların "bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını" isteyebileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun"un 66/3. maddesi gereğince mahkeme, mali haklara tecavüz halinde, "tecavüzün şümulünü, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını" takdir etmek durumunda bulunduğundan ve BK"nun 43/1 maddesi de bu yetkiyi desteklediğinden, dava konusu olayda talep edilebilecek "en çok üç kat fazla " tazminatı, tecavüzün şümulüne ve kusurun ağırlığına göre belirlemek yetkisi mahkeme hâkimine aittir. Anayasa Mahkemesi"nin 28.02.2013 tarih 2012/133 E 2013/33 sayılı kararında da FSEK"nun 68. maddesinin bu şekilde yorumlanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu durumda, mahkemece kusurun olup olmadığı, ağırlığı, tecavüzün kapsamı dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmaması doğru olmadığından davalının bu yöne ilişen temyiz itirazının da kabul edilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.