MAHKEMESİ : Ankara 2.İş Mahkemesi
TARİHİ : 06/12/2013
NUMARASI : 2013/1781 E-2013/1424 K.

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 2. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.04.2012 tarih, 2010/767 E., 2012/240 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 10.05.2013 gün ve 2013/8699 E. 2013/10518 K. sayılı ilamı ile;
“…1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu"nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Mahkemece, davacının fazla çalışma süresi hesaplanırken davalı ile husumetli olan ve verilecek karadan menfaat sağlayacak olan davacı tanık anlatımları esas alınmıştır. Davacının davalı işyerinde kameraman olarak çalıştığı da dikkate alındığında, çalıştığı işyeri, yaptığı iş ve işin niteliği ile dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi ile davacının günde 1 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir. Buna rağmen davacının haftada 16 saat fazla çalışma yaptığından hareketle hesaplama yapılması ve fazla çalışma alacağının bu hesaplamaya göre hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3. Basın İş Kanununda bazı işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazla ödeme tutarlarının hesaplanması konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14. maddesinde bahsedilen ücret ile Ek 1. maddesinde sözü edilen hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerle yapılan çalışma ücretlerinin gününde ödenmemesi halinde günlük yüzde beş fazlasıyla ödeneceği hükme bağlanmıştır. Anılan düzenlemelerde sözü edilen alacaklar için ödeme tarihi de belirlenmiş olmakla, yüzde beş fazla ödemeye hak kazanmak için işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi de gerekmez.
5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek 6098 Borçlar Kanununun 52. maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Mahkemece, % 5 fazla alacaklar yönünden %95 oranından az olmamak üzere indirime gidilmesi gerekirken %85 oranında indirim yapılması ve hüküm altına alınan % 5 fazla alacakların asıl alacağın 4 katından daha fazla olarak belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı H.. A... vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, iş aktinin sona ermesi nedeniyle işçilik alacakları istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait Halk TV" de 06/07/2007 tarihinden itibaren kameraman olarak çalıştığını, davacının gazeteci olduğunu ve çalışma hayatı boyunca sürekli olarak fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile bayram ve genel tatil günlerin de çalıştığını, ancak bu çalışmalarının karşılığı olan işçilik alacaklarının kendisine ödenmediğini, ileri sürerek, fazla çalışma ücreti , ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma % 5 ulusal bayram ve genel tatil % 5 fazla alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davacının 06/07/2007 tarihinde davalı şirket nezdinde belirli süreli iş akdi ile çalışmaya başladığını, iş akdinin 30/07/2010 tarihinde feshedildiğini, davacının davalı şirketi fesih tarihinde ibra ettiğini ve sözleşmeden doğan hiçbir alacağının bulunmadığını, davacının imzasını inkar etmediği, davacının fazla çalışma şartlarını ve işçinin basın ve kameramanlık mesleğinden doğan yıllık ücretli izin alacağına ilişkin ücretlerinin ödendiğini , davacının davalı şirketten ulusal bayram, genel tatil ve hafta sonu tatili alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, işçi iş görme borcunu haftada 45 saatten fazla yapmış ise, hafta tatilinde çalışmış ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bunların HUMK un ön gördüğü her çeşit delille ispatlayabileceği, davacının fazla çalışması ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmında ve bazı hafta tatillerinde çalıştığı hususunu dinlettiği tanık anlatımları ile kanıtlandığını, HUMK un 254. madde hükmüne göre tanıkların doğru söylemesinin asıl olduğu, arkadaşlık, aynı işyerinde çalışma, akrabalık vesaire gibi olguların bu kanuni karineyi değiştirmeyeceği, yıllık iznin kullandırıldığını ispat külfetinin işverenin üzerinde olduğu, işveren bu yükümlülüğünü izin defteri, izin çizelgesi veya işçi tarafından imzası inkar edilmeyen yazılı belgelerle ispatlamak zorunda olduğunu, dosya kapsamına göre davacının kullanılmamış 36 gün izin hakkı bulunduğu, işverenin kullanılmayan izinlerin karşılığını işçiye ücret ödemek zorunda olduğu kabul edilerek, bilirkişi tarafından hesaplanan davacı alacaklarından BK 44. madde hükmüne göre % 85 oranında indirim yapılıp, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuştur. Yerel Mahkemece, ilk gerekçe tekrar edilmek suretiyle önceki kararda direnmiştir. Direnme kararını temyize davalı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ile husumeti bulunan ve verilecek karardan menfaat sağlayacak olan davacı tanıklarının anlatımının hükme esas alınıp alınamayacağı buna göre davacının günlük 1 saat yerine haftalık 16 saat fazla çalışma yaptığının kabul edilip edilemeyeceği, ayrıca davacı lehine hükmedilen fazla çalışma ücreti % 5 fazla alacağı ve genel tatil ücreti % 5 fazla alacaklarında yapılan % 85 oranında takdiri indirimden daha yüksek bir oranda indirime gidilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.
1-İş Hukukunda haftada 45 saatten fazla çalışma yapıldığının, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının, hafta tatilinde çalışıldığının ispat külfeti işçi üzerindedir. İş görme borcu bir yapma borcu olup, fiili bir olgu olduğundan bir hukuki işlem değildir. İşçi iş görme borcunu haftada 45 saatten fazla yapmış, hafta tatilinde çalışmış, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bunları Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun"unun öngördüğü her türlü delille ispatlayabilecektir.
Bilindiği üzere, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nun 254. maddesi ile 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 255 uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu"nun  13.04.2011 gün ve E:2010/2-751, K:2011/96; 12.09.2012 gün ve E:2012/2-387, K: 551 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.  
Öte yandan hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmında çalışma yapıldığı yönündeki tanık ifadelerine değer verip aynı tanıkların fazla çalışma yapıldığı ile ilgili anlatımlarına değer verilemeyeceğinin kabul edilmesi de çelişki oluşturacaktır.
Tüm bu nedenlerle, davacı dinlettiği tanıklarla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin bir kısmı ile bazı hafta tatillerinde çalıştığını, kanıtlamıştır. Bunun için davacının haftalık 16 saat fazla mesai yaptığının kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararı yerindedir.
2-Mahkemece, Basın İş Kanununa tabi olarak çalışan davacının çalıştığı yaklaşık 3 yıllık süre için fazla mesai alacağının %5 fazlası 62.170,44 TL, ulusal bayram ve genel tatil alacağının %5 fazlası 4.557,36 TL, hafta tatili ücreti alacağının %5 fazlası 7.763,71 TL. olduğu tespit edilmiş, BK.nun 44.maddesi hükmü uyarınca %85 oranında indirim yapılmak suretiyle hüküm kurulmuştur.
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 24.12.1973 gün ve 1973/4 E, 1973/6 K. sayılı kararında “yüzde beş fazla ödemeye tabi işçilik alacaklarının uzun süre talep edilmemiş olması durumunda gazetecinin bu durumundan yararlanmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı” vurgulanmıştır.
Eldeki dava, fesih tarihinden kısa bir süre sonra açılmıştır. Bu nedenle davacının fesihten sonra özellikle bekleyerek talep ettiği %5 fazla ödeme alacağının artmasına neden olduğu söylenemez. Bu nedenle somut olayın özelliği ve 24.12.1973 gün, 1973/4 E, 1973/6 K. sayılı içtihadı Birleştirme kararı dikkate alınarak mahkemece yapılan % 85 orandaki indirimin yerinde olduğu kabul edilmelidir.
Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur.
Bu nedenle direnme kararı onanmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 15.10.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.