MAHKEMESİ : Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 08/10/2012
NUMARASI : 2012/357 E-2012/481 K.

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 29.12.2010 gün ve 2009/271 E.-2010/754 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ile davalılardan S.D. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17.Hukuk Dairesinin 26.12.2011 gün ve 2011/4205 E-2011/12983 K. sayılı ilamı ile;
("...Davacı vekili, müvekkiline kasko poliçesi ile sigortalı araca, davalıların maliki ve sürücüsü olduğu aracın çarparak hasarlanmasına neden olduğunu, müvekkili tarafından sigortalısına hasar bedelinin ödendiğini, olayda davalı sürücü Z.. Y.."ın % 75 oranında kusurlu olduğunu iddia ederek kusur oranına göre fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak 10.689,00 TL hasar bedelinin 09.05.2005 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, davalıların meydana gelen kazada %75oranında kusurlu olduklarını, aleyhlerine açılan tazminat davasında müvekkili tarafından sigortalısına ödenen hasar bedelinin %50"sine isabet eden kısmın talep edildiğini, kalan %25 hasar bedeline ilişkin davalılara yönelik icra takibi başlattıklarını, ancak davalıların haksız itirazı ile takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı S.. D.. vekili, talebin zamanaşımına uğradığını, davacının faiz talebinin haksız ve fahiş olduğunu, ticari faiz istenemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Davalı L. Sigorta AŞ vekili, kaza tarihinden itiraben 2 yıllık sürenin geçmiş olması nedeniyle tazminat talebinin zamanaşımına uğradığını, faiz talebinin haksız ve mesnetsiz olduğunu bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.Davalı Z.. Y.., davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece asıl davanın kabulüne, 10.689 TL"nin 27.03.2009 tarihinden itibaren davalılardan tahsiline, birleşen davada ise davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ile davalı S.. D.. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı S.. D.. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekilinin temyiz itirazına gelince;
Davacı vekili, birleşen davada davalılara yönelik icra takibi başlattıklarını ancak davalıların haksız şekilde itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, trafik kazasından kaynaklanan TTK"nun 1301.maddesine dayalı rücuen tazminat, birleşen dava ise aynı kazaya dayalı rücuen tazminat alacağının bir kısmı için davalı borçlular hakkında başlatılan takibe karşı İİK"nun 67.maddesi gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.
Davacı sigorta asıl davada, sigortalısının aracında meydana gelen 21.378,06 TL hasar bedelinin 10.689,03 TL"sinin tahsilini talep etmiş, bu talep mahkemece kabul edilmiştir.
Birleşen davada ise davacı sigorta, sigortalı aracında oluşan 21.378,06 TL toplam hasar bedelinin davalıların %75 kusuruna isabet eden 16.033,50 TL"den, asıl davada istediği 10.689 TL.nin düşümü ile bakiye kalan 5.344,50 TL asıl alacak için Ankara 31.İcra Müdürlüğü"nün 2009/5291 sayılı takip dosyasını başlatmış, her üç davalı borçlu süresi içinde alacağın zamanaşımına uğradığı def"isinde bulunmuşlar, takip durmuş, davacı İİK 67.maddesine göre 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açmıştır.
Yargılamada davalı L. Sigorta (Ş. Sigorta AŞ) ilk oturumdan önce 18.06.2009 tarihinde zamanaşımı itirazında bulunmuş, davalı S.. D.. ilk oturumdan sonra 06.10.2009 tarihli dilekçe ile zamanaşımı def"inde bulunurken, diğer davalı Z.. Y.. davaya hiç cevap vermemiş ve yargılamaya katılmamıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda birleşen dava yönünden KTK"nun 109/1.maddesine göre zamanaşımı süresinin kaza tarihinden itibaren 2 yıl olduğu, zamanaşımının dolduğu, davanın itirazın iptali davası olup her 3 borçlunun takibe itirazında zamanaşımı def"inde bulunduklarından davanın zamanaşımı nedeni ile reddine karar verilmiştir.
Asıl dava 28.04.2009 tarihinde Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine açılmıştır. Birleşen dava ise 28.04.2009 tarihinde Ankara Sulh Hukuk Mahkemesine açılmış, bir kaç celse sonra 04.11.2009 tarihinde birleştirme kararı ile bu dosya Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası ile birleştirilmiştir.
Maddi hukuka dayanan savunma vasıtaları def"iler ve itirazlar olmak üzere ikiye ayrılır.
a-Def"iler (Einrede), davalının borçlu olduğu bir edimi yani borcu özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren bir haktır. Yani aslında bir borç vardır, fakat davalının özel bir nedenle o borcu yerine getirmekten kaçınma hakkı bulunmaktadır.
b-İtirazlar (Einwendune) ise bir hakkın doğumuna engel olan veya o hakkı sona erdiren vakıalardır. Bunlarda, bir hakkın hiç doğmadığı veya borcu sona erdiren nedenlerin bulunduğu itirazlar gibi açıklanabilir.
İtirazların mutlaka davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli değildir. Hakim, dosya kapsamına göre itirazın varlığını öğrenirse bunu kendiliğinden gözetir.
Def"iler ise savunma vasıtalarından olup ileri sürülmedikçe resen nazara alınmazlar.Sulh Hukuk Mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır. Bu nedenle yargılamanın özelliği gereği zamanaşımı def"i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda ileri sürülmelidir. Bu süre kesin ve hak düşürücü niteliktedir.
BK 140.maddesine göre, zamanaşımı def"i ileri sürülmediği takdirde hakim tarafından kendiliğinden nazara alınmaz. Bu durumda zamanaşımı şahsi bir savunma hakkı olup, diğer davalarda olduğu gibi ve itirazlardan farklı olarak savunulmadığı takdirde mahkemece değerlendirilmez. Çünkü zamanaşımı alacak hakkını değil, alacağı talep etme hakkını ortadan kaldırır. (2.HD 3.3.1981-1349/1566- 15.HD 30.6.1975 2127/3357)
İcra takibinde de borçlunun zamanaşımı def"ini ileri sürmesi gerekir. İcra memuru takip konusu alacağın zamanaşımına uğradığını kendiliğinden dikkate alamaz.
İcra takibinde zamanaşımı def"ini ileri sürmeyen borçlu, itirazın iptali davasında bu def"iyi ileri sürebilir. İİK 63.maddesinde borçlunun 62/4.maddesindeki istisnalar dışında itiraz sebeplerini değiştiremeyeceği ve genişletemeyeceği hükmü ancak tetkik merciinden itirazın kaldırılmasının talep edilmesi halinde uygulanır.
Borçlunun takibe itirazında zamanaşımı definde bulunup açılan itirazın iptali davasında aynı def"iyi ileri sürmesinin gerekip gerekmiyeceği de önemlidir. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken zamanaşımını bildirmiş olsa bile açılan itirazın iptali davasında da esasa cevap verirken yukarıda açıklanan gerekçeler nedeni ile süresinde zamanaşımını tekrar ileri sürmelidir. Aksi halde davaya bakan mahkeme, zamanaşımını kendiliğinden nazara alarak inceleme konusu yapamaz. (Prof. Dr. Baki Kuru- Adnan Degnekli İti. İpt. Sayfa 120- Prof. Dr. Baki Kuru HUMK. 2 cilt 1766 sayfa), (4.HD 17.5.1966-5948/5772), 2 cilt 1806 sayfa) (HGK-22.9.1971 Baki kuru İcra ve İflas Hukuku.)
Somut olayda davacıya kaskolu, maliki Tolga Türkşen, sürücüsü Ö.H.T."in sevk ve idaresindeki . .. plakalı araç, davalı S.. D.."in maliki, Z.. Y.."ın sürücüsü olan ... plakalı araçla 19.4.2005 tarihinde çarpışmış maddi hasar meydana gelmiştir. Araç maliki T.T."in kendi sigortasına karşı açtığı 2.Ticaret Mahkemesi"nin 2006/258 esas sayılı dosyasında kazanın münhasıran alkolün etkisi altında meydana gelmediği tesbit edilerek 31.378,06 TL hasar bedelinin 9.5.2005 tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Bu bedel Ankara 31. İcra Müdürlüğü"nün 2009/2941 sayılı takip icra dosyası ile 27.3.2009 tarihinde 55.664,00 TL olarak sigortalıya ödenmiştir. Davalıların meydana gelen kazada kusurları % 75, davacıya araç sürücüsünün % 25"dir. Davacı % 50 kusura isabet eden 10.689,03 TL için asıl davayı, % 25 kusura isabet eden 5.344,50 TL için takip yaparak birleşen davayı açmıştır. Birleşen davada ilk oturumdan önce 18.6.2009 havale tarihli cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunurken, davalı S.. D.. vekili ilk oturumdan sonra 6.10.2009 havale tarihli cevap dilekçesi ile zamanaşımı definde bulunmuş, diğer davalı Z.. Y.. ise davaya cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır. Bu itibarla birleşen davada, davalılar S.. D.. ve Z.. Y.. süresinde yukarıda açıklandığı şekilde davanın yargılama aşamasında zamanaşımı def"inde bulunmadığından bu davalılar hakkında işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken zamanaşımı dolduğundan bahisle davanın reddine karar verilmesi isabetli görülmemiştir...")gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali istemine istemine ilişkindir.
Yerel mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı ile davalılardan S. D. vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; borçlunun icra takibine itirazında zamanaşımı def"inde bulunduktan sonra itirazın iptali davasının görülmesi sırasında aynı def"iyi yeniden ileri sürmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi için öncelikle itirazın iptali davasının hukuki niteliği üzerinde durulması gerekmektedir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesinde düzenlenen ve borçlunun itirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan itirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır.
Bir görüşe göre; itirazın iptali talebi zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu dava normal bir eda (tahsil) davasıdır (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 221; İlhan Postacıoğlu- Sümer Altay, İcra Hukuku Esasları, 5. Bası, 2010, s. 224, 225).
Diğer bir görüşe göre; itirazın iptali davası mahiyeti itibariyle bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda itirazın iptaline dair verilecek ilam da tahsil ilamı değildir. Zira, itirazın iptali davası ile alacaklı mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmesini istememekte ve mahkeme de itirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmemektedir. İtirazın iptali davası bu nedenlerden dolayı bir tespit davası niteliğindedir (Tahir Çağa, Ödeme Emrine İtirazın İptali Davasına Dair, Batider, 1979, C. X, S. 2, s. 408 vd.).
Bir üçüncü görüşe göre de, İİK’nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası ne bir tespit davası ne de eda davasıdır. Zira itirazın iptali davasıyla alacaklı ödeme emri ile takip konusu yaptığı alacağın varlığının tespitini talep etmekte ise de davacı sonuç olarak alacağın tahsilini amaçlamaktadır. Bu nedenle itirazın iptali davasının takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğunun kabulü gerekir. İtirazın iptali davası sonucunda tesis edilecek hükmün kapsamı, infazı ve sonuçları da bu görüşü desteklemektedir. Borçlunun takibe sadece zamanaşımı yönünden itiraz etmesi halinde alacaklı açacağı itirazın iptali davasında alacağın zamanaşımına uğramadığını kanıtlayacaktır. Bu durumda borçlunun açılan davada zamanaşımı def’inde bulunması gerekmeyecektir. Tahsil davasında ise mahkemenin yapacağı incelemenin kapsamı itirazla sınırlı olmadığından cevap süresinde ileri sürülmeyen zamanaşımı def’inin sonradan ileri sürülmesi halinde savunmanın genişletilmesi itirazı ile karşı çıkılabilecektir. Diğer taraftan borçlunun itirazının iptaline karar verilmesi halinde bu ilam icra memuruna ibraz edilerek derdest olan ilamsız icra takibine devam olunabilecektir. Oysa tahsile dair ilamla ancak ilamların icrası yoluna başvurulabilecek, ilamsız takibe devam olunamayacaktır (Adnan Deynekli- Sedat Kısa, İtirazın İptali Davaları ve İcra, İnkar, Kötüniyet Tazminatı, Ankara 1999, s. 80).
Borçlu takibe itirazında zamanaşımı def’inde bulunmuş olması halinde açılan itirazın iptali davasında aynı def’iyi ileri sürmesinin gerekip gerekmeyeceği hususu da önemli bir konudur. Ödeme emrine itiraz ederken zamanaşımı def’ini ileri sürmüş olan borçlunun itirazın iptali davasında bu defiyi tekrar ileri sürmesi gerekmez. Zira sadece zamanaşımı def’inde bulunan borçlunun bu itirazının iptali için açılan davada, davacı, zamanaşımı def’inin yerinde olmadığının ileri sürerek itirazın iptali davasını açtığından mahkemece zamanaşımı def’inin yerinde olup olmadığı konusu üzerinde durularak dava karara bağlanacaktır. Bu nedenle mahkemece davanın sonucuna etkili olması nedeniyle üzerinde kendiliğinden durulması gereken bir konuda davalıya zamanaşımı def’ini mahkemede de ileri sürmesi zorunluluğu yüklenmemelidir (Adnan Deynekli- Sedat Kısa, age., s. 120- 121).
Diğer bir görüşe göre; borçlu, itirazın iptali davasına karşı vereceği cevap lâyihasında, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına bakmaksızın, bütün itiraz sebeplerini bildirmelidir; aksi halde, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşabilir (1086 sayılı HUMK m. 202). Borçlu itiraz ederken bildirdiği bir itiraz sebebini (meselâ zamanaşımını), itirazın iptali davasında da (cevap lâyihası ile) ileri sürmelidir. Aksi halde, itirazın iptali davasına bakan mahkeme, o itiraz sebebini (misalde zamanaşımını) kendiliğinden gözönüne alarak inceleme konusu yapamaz. Mahkeme, bu davada (normal bir alacak davasında olduğu gibi) tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borçlunun borçlu olup olmadığını araştırır (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2004, s. 225).
Özel Daire bozma ilamında belirtilen Hukuk Genel Kurulu’nun 22.09.1971 gün ve 1967/4-125-538 esas, karar sayılı kararı itirazın iptali davası ile ilgili olmayıp, ödetme davası hakkındadır. Davanın niteliği dikkate alınarak icra müdürlüğünde ve icra mahkemesinde ileri sürülen zamanaşımı def’inin ödetme davasının yargılaması sırasında ileri sürülmemesi halinde dikkate alınamayacağı belirtilmiştir.
Somut olayda, davalılar haklarında yapılan genel haciz yolu ile icra takibine süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunarak borca itiraz etmeleri üzerine icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiştir. Davacı tarafından süresi içerisinde itirazın iptali davası açıldığı, ancak davalılar Seyfeddin ve Ziver tarafından açılan davaya karşı zamanaşımı def’inde bulunulmadığı anlaşılmaktadır. İcra takibine karşı zamanaşımı def’inde bulunan borçlunun bu itirazının iptali için açılan davada, davacı, zamanaşımı def’inin yerinde olmadığını ileri sürerek itirazın iptali davasını açtığından mahkemece zamanaşımı def’inin yerinde olup olmadığı konusu üzerinde durularak dava karara bağlanacaktır. Bu nedenle mahkemece kendiliğinden üzerinde durulacak ve araştırılacak bir konuda davalıya icra takibi sırasında belirttiği zamanaşımı def’ini mahkemede de ileri sürmesi zorunluluğu yüklenmemelidir. Bu nedenle ödeme emrine itiraz ederken zamanaşımı def’ini ileri sürmüş olan borçlunun itirazın iptali davasında bu def’iyi tekrar ileri sürmesi gerekmemektedir.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, borçlu, itirazın iptali davasına karşı vereceği cevap dilekçesinde, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmadığına bakmaksızın, zamanaşımı def’ini bildirmesi gerektiği; aksi halde, savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılaşabileceği, somut olayda davalıların da açılan itirazın iptali davasında zamanaşımı def’inde bulunmadıklarından mahkemece re’sen dikkate alınamayacağı gerekçeyle mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenle kabul edilmemiştir.
O halde, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 01.10.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
01.10.2014 tarihli Hukuk Genel Kurulu gündeminin 6.sırasında bulanan 2013/17-1101 esas sayılı dosyasının kapsamında;
Davacıya kasko sigortalı .... plakalı araç ile davalıların malik ve sürücüsü olduğu ... plakalı araç 19.04.2005 tarihinde maddi hasarlı trafik kazasına karışmıştır.
Sigortalı araç sürücüsü Ö.H.T. 0,67 promil alkollü olduğu için sigorta hasar ödemesi yapmayınca sigortalı araç maliki T. T. Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesinde 2006/258 esas ile tazminat davası açmıştır. Yargılamada olayın münhasıran alkolün etkisi altında meydana gelmediğine kanaat getiren mahkemece 21.378,06 TL. tazminata karar vermiştir. Bu karar takip konusu yapılarak 55,664 TL. olarak araç maliki sigortalıya davacı tarafından ödenmiştir.
Karşı araç olan ... plakalı araç malikine ödeme yapan Axa Oyak Sigorta A.Ş. rücu için Ankara 23.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2006/100 Esas sayılı dava dosyasını açmış, bu yargılamada davalı sürücü Ziver"in %75, davacıya kasko sigortalı araç sürücüsü Ö.H.i"nin ise %25 kusurlu olduğu belirlenmiştir. Bu tesbitten sonra davacı sigorta kendi sigortalısına ödediği 21.378,06 TL. asıl alacağın, %25 kusura isabet eden 5.344,50 TL. için Ankara 31. İcra Müdürlüğünün 2009/5291 esas sayılı dosyası ile takip başlatmış ve borçluların itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davası açılmıştır. %50 kusura isabet eden 10.689,03 TL. için ise bu davanın asıl davası olan alacak davası açılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda 29.12.2010 tarihli kararda; davanın kabulüne, birleşen itirazın iptali davasının ise takipde her üç borçlunun da süresinde zamanaşımı itirazları bulunduğundan, TTK 1301 maddesinin niteliğine göre halefiyet ilkesi gereğince KTK 109/1.maddesindeki 2 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, kazanın 19.04.2005 tarihinde gerçekleşmesiyle 11.03.2009 takip tarihinde rücu alacağının zamanaşımına uğradığından, ayrıca borçluların takipde zamanaşımı definde bulunduklarından davanın reddine karar verilmiştir. Bu karar davacı ve davalı S. D. tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 26.12.2011 gün ve 4205/12983 E-K sayılı ilamında davalı S. D."in temyiz itirazlarının reddine, asıl davanın onanmasına, birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile davalı sigortanın 18.06.2009 da, davalı Seyfettin"in 10.06.2009 tarihinde zamanaşımı definde bulunurken, Ziver’in hiç davaya cevap vermemiş olduğu, aynı yargılamada süresinde ve usulüne uygun zamanaşımı defi olmadığından davanın reddine karar verilmesinin isabetli olmadığından bahisle karar bozulmuştur.
Bu kez mahkemece 08.10.2012 tarihli kararında özetle; itirazın iptali davasının genel hükümlere tabi olmasının icra takibi sırasında ileri sürülen zamanaşımı definin davanın açılmasıyla hükümden düşürmeyeceğini zamanaşımının bir defi olmasının, itirazın iptali davasında yeniden ileri sürülmesini gerektirmediğini, nitekim takipte yetki itirazının mahkemece davada değerlendirildiğini belirterek önceki kararda direnmiştir.
Uyuşmazlık, borçlunun icra takibinde zamanaşımı definde bulunduktan sonra itirazın iptali davasının görülmesi sırasında da aynı defiyi yeniden ileri sürmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yukarıda da açıklandığı gibi asıl dava kesinleşmiş olmakla onda anlaşmazlık bulunmamaktadır. Sorun, birleşen itirazın iptali davasında olup, davalı-borçluların her üçü de takip dosyasında zamanaşımı definde bulunarak borca itiraz ettikleri, davada da davalı sigorta ile malikin süresinden sonra zamanaşımı definde bulundukları, savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaştıkları, diğer davalı sürücünün ise hiçbir cevabının olmadığı görülmüştür.
İncelenmesi gereken konu defiler ile itirazlar arasındaki fark ile itirazın iptali davasının takibin devamı olup olmadığı konularıdır.
Defi"ler, davalının aslında borçlu olduğu bir edimi özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına imkan veren bir haktır. Davalı burada aslında borçludur, fakat davalının özel bir nedenle borcu ödemekten kaçınma hakkı vardır. (BK 2. cilt 1761 sayfa 1804-1805 arası) defi"ler, zamanaşımı defi (BK 140), karşılık borcun yerine getirilmediği defi (BK 81), semenin indirilmesi defi ( BK 202,207/II), bağışlayanın defi (BK 245) ödünç defi gibi.
İtirazlar ise, bir hakkın doğumuna engel olan veya o hakkı sona erdiren vakıalardır. Örnek olarak fiil ehliyetinin bulunmaması, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmış olmaması, borcun ödenmiş olduğu gibi sayılabilir.
Defiler ile itiraz arasındaki fark ise, itirazda hak ya hiç doğmamıştır veya son bulmuştur. Defide ise hak mevcuttur, ancak davalı özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınabilir.
BK-140.maddesine göre, zamanaşımı defi ileri sürülmediği takdirde resen nazara alınmaz.
Bu nedenle davalının öne sürdüğü savunmanın, defi olup olmadığının bilinmesi usul hukuku bakımından çok önemlidir. Açıkça ileri sürülmeyen defi ise sonradan öğrenilse bile resen nazara alınamaz. Bu anlamda, bir davada açıkça ileri sürülmeyen zamanaşımı defi, hakim tarafından resen nazara alınamaz. Yüksek Yargıtay"ın benimsediği görüşde budur. Birçok emsal kararda vardır.
HGK 22.02.1975-4/701-264
HKG 22.02.1971-4/125-538
4.H.D 06.12.1976-1742/10593
13.HD 1412-1987-10893/12156
Baki Kuru-HUMK-2. cilt 1761-1776 arası
İtirazın iptali davası (İİK 67) (alacağı takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu) müddeabihi normal bir eda davası olan (alacak) davasıdır. Yani takipdeki alacak konusuna yapılan itirazın iptaline karar veren bir eda davasıdır. İİK 68-68 a maddesindeki belgelerden birine sahip olmayan alacaklı, yalnız itirazın iptali davası açabilir, itirazın kaldırılması talebinde bulunamaz.
Alacağı İİK 68 belgelere dayanan alacaklı ise, IİK 67 göre isterse genel mahkemede itirazın iptali davasını açar veya isterse İİK 68"e göre itirazın kaldırılmasını icra mahkemesinden ister. Bu seçimlik bir haktır. İtirazın kaldırılması yoluna başvuran alacaklı, bundan vazgeçerek veya onun reddinden sonra, itirazın iptali davasını İİK 67.maddesinde belirtilen süre içerisinde genel mahkemede açabilir.
Alacaklının, itirazın iptali davası herşeyden önce bir alacak, tahsil davası olduğundan, takip hukukuna ilişkin itiraz sebepleri dışında her türlü itiraz sebebine karşı bu davayı açar. Örneğin, sadece takipte yetki itirazında bulunulmuş ise bu itirazın iptali olarak açılamaz. İcra hakimliğinde açılması gereken bir dava olur. Ancak yetki itirazı ile birlikte borca itiraz edilmişse, bu dava itirazın iptali olarak açılır ve mahkemece genel hükümlere göre yapacağı incelemede önce takibin yetkili icra dairesinde başlatılmış olup olmadığına bakar. Eğer yetkili icra dairesinde yapılmış bir usulüne uygun takip yoksa dava şartı yokluğundan başkaca hiçbir hususa girilmeden dava reddedilir. Hatta borçlunun hiçbir sebep göstermeden sadece "itiraz ediyorum" demesi nedeniyle itirazın iptali davası açılır. Tabiki bu davaların ödeme emrinin tebliğinden sonra 7 günlük süre içinde itiraz edilmiş takiplerle ilgili olarak açılacağı yasaca düzenlenmiştir. Aksi takdirde takip kesinleşir.
Alacaklı takip konusu alacakla ilgili, borçlunun itiraz ettiği alacağı için bir tek dava açabilir. Buda İİK. 67’de belirtilen alacak (tahsil) davasıdır. Ancak bu dava 1 yıl içinde açılırsa itirazın iptali davası adını alır ve alacaklıya takibe devam etme yetkisi ile icra inkar tazminatı hakkını sağlar. 1 yıldan sonra zamanaşımı süresi süresinde dava açarsa dava alacak davası olur. Ancak her ikisi de eda davasıdır. (BK., İcra ve İflas Hukuku- el kitabı 221 sayfa) İşte bu nedenle davalı borçlunun defii niteliğindeki zamanaşımı itirazını açılan itirazın iptali davasında da ayrıca ve açıkça ileri sürmesi ve savunmanın genişletilebilmesi yasağı ile karşılaşmaması gerekmektedir. Bu anlamda takip sadece itirazın iptali davasının görülebilmesi için gerekli olan dava şartıdır. Yani geçici bir takip yoksa itirazın iptali davası açılamaz.
Bu konudaki geniş kapsamlı açıklamalar
1)Prof.Dr.Baki Kuru-HUMK 2.cilt 1766-1777 sayfalar arası
2)Adem Değnekli-İtirazın İptali Davası 120.sayfa
3)Mahmut Bilgen-Özel Hukukda Zamanaşımı 346-348 sayfalar arası
4) Prof.Dr.Baki Kuru-İcra İflas Hukuku 221-226 sayfalar arası kaynaklarda da bulunmaktadır.
5)HGK 1967/4-125 E.K. Sayılı 22.09.1971 tarihli kararı,
Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının yerinde olmadığı ve bu kararın Özel Dairenin kararı yönünde bozulması görüşünde bulunduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.