MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma, adli muayene raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, olay günü akşam saatlerinde alkollü şekilde otobüse binen sanığın araç içinde yanına yaklaşmak suretiyle tedirgin ettiği mağdurenin, ifadelerinde eylemle ilgili olarak ""eteğime dokunduğunu hissettim"" beyanı dışında sanığın, mağdurenin vücuduna bedensel temasta bulunduğuna dair açık bir anlatımın bulunmaması karşısında, sanığın kanuni unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.06.2018 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre suç tarihinde 17 yaşında ve öğrenci olan mağdurenin olay günü dershaneden çıkarak evine gitmek amacıyla belediye otobüsüne bindiği, akşam saatleri olması nedeniyle otobüsün ayakta yolcu aldığı ve mağdurenin de ayakta yolculuk ettiği, aşırı derecede alkol alan 33 yaşındaki erkek olan sanığında aynı araca bindiği, mağdureye çok yaklaşıp rahatsız ettiği, bundan kurtulmak için mağdurenin uzaklaşmaya çalıştığı, buna rağmen sanığın onun kalça kısmına dokunduğu, mağdurenin " sen ne yapıyorsun" diyerek bağırıp tepki gösterdiği ve geriye çekildiği, oturmakta olan bir yolcunun bu durumu fark ederek mağdureye yerini verip sanığın eylemlerinden kurtardığı, korkan ve tedirgin olan mağdurenin cep telefonu ile durumu müşteki babasına bildirdiği, mağdurenin durakta inince durumu babasına anlattığı ve hemen polis bildirip şikayetçi oldukları, bu şekilde sanığın TCK.nun 103/1.maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçun işlediği iddia edilmiş, yargılamayı yapan yerel mahkeme suçu sabit görerek mahkumiyetine karar vermiş , Dairemizce " mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık savunma, adli muayene raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, olay günü akşam saatlerinde alkollü şekilde otobüse binen sanığın, araç içinde yanına yaklaşmak suretiyle onu tedirgin ettiği, mağdurenin ifadelerinde eylemle ilgili olarak ""eteğime dokunduğunu hissettim"" beyanı dışında, sanığın mağdurenin vücuduna bedensel temasta bulunduğuna dair açık bir anlatımının bulunmaması karşısında, unsurları itibariyle oluşmayan atılı suçtan beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin " kanuna aykırı olduğundan bahisle bozulmasına karar verilmiştir.
Dosyadaki kanıtlara göre sanığın mağdureye bedensel temasının sabit olması nedeniyle atılı suçun oluştuğu, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna vücut verecek şekilde bedensel temasta bulunulduğu hususunun kuşkulu kaldığı sonucuna varılsa dahi diğer eylemlerinin cinsel taciz suçunu oluşturacağı kanaatiyle sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Mağdure aşamalarda özetle alkollü olan sanığın araca bindikten sonra kendisine yaklaştığını, sıkıştırdığını, elini tuttuğu yerde tutup dokunmaya çalıştığını, kurtulmak için uzaklaştığını, en son arkası dönük iken üzerinde bulunan eteğe dokunduğunu hissedip " sen ne yapıyorsun diye " bağırdığını bildirmiştir. Sanığa arkası dönük mağdurenin sanığın eylemini görmeden hissetmesi bedensel temas olduğunu göstermektedir. Olayı öğrenip yardıma gelen müşteki babası hazırlık anlatımında, kızına ne olduğunu sorduğunda " eteğine ve vücut bütünlüğüne dokunmak suretiyle taciz ettiğini " söylediğini belirtmektedir. Sanık, alkollü vaziyette araca bindikten sonra " ben kızın yanında geçerken şarj etmişim, galiba sürtmüşüm, oda bana bağırmış, kafam iyiydi" şeklinde savunma yapmıştır. Müşteki beyanı ve sanığın kısmi ikrarı da sanığın mağdureye bedensel temasta bulunduğunu doğrulamaktadır. Bu nedenle yerel mahkemenin kabul ve uygulaması yasaya uygundur.Çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacak düzeyde sanığın mağdureye bedensel temasta bulunduğu kuşkulu görüldüğünde dahi eylem yine suç olmaktan çıkmaz ve aşağıda açıklanan nedenlerle cinsel taciz suçunu oluşturur.
Sanığın fiilinin cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığının doğru belirlenebilmesi için anılan suçun unsurlarının ortaya konup eyleme uygulanması gerekir.
Türk Ceza Kanununun "cinsel taciz" başlıklı 105. maddesi;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenlenmiş iken, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 61. maddesiyle;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilmiştir.
Madde de belirtilen tacizin sözlük anlamı "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" dir. Maddenin gerekçesinde ise cinsel taciz, " kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsle taciz, cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir" biçiminde ifade edilmiştir.
Doktirinde yapılan tanımlara göre ise cinsel taciz " bir kişinin bir başkasını rızası olmadan sözle, gözleriyle veya bedeniyle, cinselliğini hedefleyerek rahatsız etmesi", "bireylerin edep ve iffetlerine yönelik, rahatsız edici nitelikteki hareketlerde bulunması" ya da "mağdurda rahatsızlık yaratacak nitelikte yapılan her türlü cinsel davranıştır" . Cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği hususunda yasalarda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak rahatsız etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Bu açıklamalara göre bir eylemin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu kabul etmek için şu vasıfları taşıması gerekir.
1-Eylem cinsel amaçlı olmalı,
2-Kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliğini taşımamalı, diğer bir ifade ile bedensel temas olmamalı,
3-Yapılan hareketler cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olmalı,
4-Ve mağdurda rahatsızlık yaratmalıdır.
Cinsel taciz eyleminin taşıması gereken bu koşullar ve açıklanan öteki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanığın alkollü vaziyette belediye otobüsüne bindikten sonra mağdureye yaklaştığı, tutunduğu yerde tutup eline dokunmaya çalıştığı, rahatsız olan mağdurenin kurtulmak için uzaklaştığı, buna rağmen sanığın onun sıkıştırmaya devam ettiği eteğine dokunduğu, mağdurenin " sen ne yapıyorsun" diyerek bağırıp tepki gösterdiği ve geriye çekildiği, oturmakta olan bir yolcunun bu durumu fark ederek mağdureye yerini verip sanığın eylemlerinden kurtardığı, korkan ve tedirgin olan mağdurenin cep telefonu ile durumu müşteki babasına bildirdiği, mağdurenin durakta inince durumu babasına anlattığı ve hemen polis bildirip
şikayetçi oldukları anlaşılmaktadır. Sanık ile mağdurenin yaşları ve konumları, sanığın eylemlerinin niteliği, eylem sırasında mağdurenin içine düştüğü korku ve tedirgin olma hali ile gösterdiği tepkiler birlikte değerlendirildiğinde, sanığın cinsel amaçla ahlak temizliğine aykırı söz ve davranışlarla mağdureyi rahatsız ettiği ve bu sebeplerle somut olayda cinsel taciz suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğunun kabulünde zorunluluk vardır. Bozma gerekçesinde dahi sanığın mağdureye yaklaşarak tedirgin ettiği kabul edilmektedir, tacizin anlamlarından biri tedirgin etmektir. Bu nedenle bozma kararı kendi içinde çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olduğundan yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının yerinde olduğu, bedensel temas kuşkulu görüldüğünde ise eylemin cinsel taciz suçunu oluşturduğu, beraat kararı verilmesinin yasal olmayacağı düşünüldüğünden, sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair düşüncesine ve bozma gerekçesine iştirak edilmemiştir.