MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, yağma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlemesi nedeniyle cezasında arttırım yapılırken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK"nın 109/5 yerine 102/5 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 102/2, 102/3-d, 102/5. maddeleri uyarınca tayin edilen 10 yıl 7 ay hapis cezası aynı Kanunun 62. maddesi ile 1/6 oranında indirildiğinde 8 yıl 9 ay 25 gün yerine 8 yıl 5 ay 25 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 06.06.2018 tarihinde üye ..."in yağma suçuna ilişkin karşı oyuyla oy çokluğu ile diğer suçlardan oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Yüksek özel daire çoğunluğu ile kısmi uyuşmazlığımız,
Boşanma aşamasında olan karı koca mağdure ve sanığın olay günü konuşmak için bir avukat bürosunda bir araya geldikleri, daha sonra anlaşamamaları üzerine bürodan beraberce ayrıldıkları, daha sonra sanığın müştekiyi zorla motorsikletine bindirerek Kırıkhan İlçesine götürmek için yola çıktığı, bir süre sonrada yoldan çıkararak aracını durdurup, mağdureye nitelikli saldırıda bulunduğu, daha sonra babasına ait eve götürerek burada alıkoyduğu ve cep telefonuyla başkalarına haber vermesine engellemek maksadıyla cep telefonunu, mağdurenin ve müşterek çocuklarının kimliklerini aldığı daha sonrada mağdureyi bıraktığı şeklindeki olayda, sanığın mağduredeki cep telefonunu, mağdurenin ve müşterek çocuklarının kimlik kartlarını almasının yağma suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususundadır.
Yağma suçunun basit şekli olan 5237 sayılı TCK"nın 148/1. maddesinde "Bir başkasını, kendisinin ve yakının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığa yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması" biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre kişinin veya yakının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı yada malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya alınmasına, karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur.
Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan "zor yoluyla hırsızlık," bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Nitekim TCK"nın 148. maddenin gerekçesinde de "Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da taşınır malın alınması ile ilgili olarak zilyedin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanarak ortadan kaldırılması gereklidir." açıklaması yapılmış, gerekçede yağma suçu ile hırsızlık suçunun ortak yönleri ile aralarındaki farklara değinilmiş, böylece dolaylı olarak yağma suçunda da hırsızlık suçunda olduğu gibi faydalanma amacıyla hareket edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
765 sayılı TCK"da "gasp" olarak adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ve yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta, ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir ve tehdit kullanılmasıdır.
Yağma suçu, vücut dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü, mülkiyet ve zilyetlik gibi hukuksal değerleri koruyan bir suç tipidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde,
Eşi olan mağdureyi alıkoyan ve boşanmak istemeyen sanığın, eşine ve müşterek çocuklarına ait kimlik kartları ile kayıtlı fotoğraflara bakmak amacıyla eşinde bulunan cep telefonunu alması şeklindeki eyleminde, yağma suçunun oluşabilmesi için başkasının zilyetliğinde bulunan malın faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanılması suretiyle alınması gerektiğinden, sanığın faydalanmak amacıyla eşine ait kimlik ve cep telefonu ile kızına ait kimlik kartını aldığı sabit olmadığından, üzerine atılı yağma suçunun oluşmadığının kabulü gerekir. (CGK. 18.11.2014, 810-501 E.K)Bu itibarla sanık hakkında yağma suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle Yüksek özel daire sayın çoğunluğunun kararına bu suç yönünden muhalifim.