Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.618,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.06.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Uyuşmazlık, davalı borçlunun icra takibine itirazında haksız olup olmadığı, sonucuna göre icra inkâr tazminatına mahkum edilmesi gerekip gerekmediği konusunda toplanmaktadır.
İİK"nın 67/II. maddesine göre takibe itiraz eden borçlunun icra inkâr tazminatına mahkum edilebilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Alacak likid olmayıp varlığı ve miktarı bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşuyorsa borçlunun takibe itirazında haksızlığından söz edilemez.
Somut olayda, davacı alacaklı icra takip talebinde, 30.680,00 TL asıl alacak, 953,00 TL işlemiş faiz ve 152,83 TL ihtarname giderinden oluşan toplam 31.785,83 TL alacağın tahsilini istemiş, dayanak olarak 23.08.2011 tarihli 30.680,00 TL bedelli fatura ile ... 17. Noterliği"nden keşide edilen 02.01.2012 tarihli ihtarnameyi göstermiştir. Davalı borçlu (iş sahibi) takibe itirazında, takip dayanağı faturanın sözleşme konusu iş makinesinde teslimden sonra oluşan arızaların tamirat giderine ilişkin olduğunu, arızanın giderilmesi ve sistemin sorunsuz çalışması amacıyla monte edilen 2 adet bant konveyör bedelinden sorumlu olmadıklarını ileri sürmüş, davaya cevabında da, fatura konusu bant konveyörlerin sözleşme konusu makine grubunda bulunması gereken parçalar olduğunu, bu parçalar monte edilmeden eksik teslim yapıldığından çalıştırma sırasında makinenin arıza verdiğini, sözleşmenin 1. maddesine göre makine ve tesislerin proje ve imalât hatalarına karşı teslimden itibaren 18 ay süreyle garanti kapsamında olduğunu, sözleşme kapsamında olması ve garanti hükmü uyarınca fatura konusu bant konveyörlerin bedelinden sorumlu tutulamayacaklarını savunmuştur. Davacı alacaklı (yüklenici) cevaba cevabında, tesisin montaj ve tesliminde protokole ve projeye aykırılık bulunmadığını, arızanın tesisin davalı yanca projeye aykırı şekilde çalıştırılmasından kaynaklandığını, fatura konusu bant konveyörlerin protokol ve projede yer almayıp sözleşme dışı ilave iş olduğunu, projeye aykırı çalıştırmadan kaynaklanan sorunların giderilmesi için faturasının kesileceği ve bedelinin talep edileceği belirtilerek sisteme monte edildiğini ileri sürmüştür. Tarafların iddia ve savunmalarından anlaşılacağı üzere uyuşmazlık, takip dayanağı faturaya konu bant konveyörlerin sözleşme dışı ilave iş olup olmadığı, sonucuna göre davacının ayrıca bedele hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü teknik yönden inceleme yapılmasını gerektirdiğinden mahkemece mahallinde keşif yapılarak makine mühendisi, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmış, düzenlenen 08.04.2013 günlü raporda, taraflar arasında imzalanan 08.07.2010 tarihli protokolde ve protokol eki şemada dava konusu bant konveyörlerin yer almadığı, dava konusu 2 adet bant konveyörün sözleşme bedeline dahil olmayıp ilave iş olduğu, bu malzemelerle ilgili olarak düzenlenen 23.08.2011 tarihli 30.680,00 TL bedelli faturanın davacıya ayrıca ödenmesi gerektiği, fatura bedelinin işin yapıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine uygun olduğu, sözü edilen fatura davalı defterlerine kaydedilmiş ise de, davalı tarafından 21.12.2011 tarihli 30.680,00 TL bedelli iade faturası kesilerek davacıya tebliğ edildiği, ancak davacı yanca kabul edilmeyerek iade edildiği bildirilmiştir. Mahkemece bu rapor dayanak alınarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulmuştur. Davacının davasında haklı olduğu bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuştuğundan ve iade faturası kesilmekle faturaya bağlı alacak likid olma özelliğini kaybettiğinden davalının takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Bu nedenle icra inkâr tazminatının yasal koşullarının oluşmadığı kabul edilerek hüküm altına alınan %40 icra inkâr tazminatı kaldırılmak suretiyle kararın düzeltilerek onanması gerektiği görüşündeyiz. Sayın çoğunluğun onama kararına bu yönden iştirak etmiyoruz.