Silahlı terör örgütüne üye olma - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/3283 Esas 2019/6483 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/3283 E.  ,  2019/6483 K.

"İçtihat Metni"

I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2019 tarih ve 2019/20658 sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonucunda beraatine dair Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/04/2018 tarihli ve 2017/159 esas, 2018/262 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın Bank Asya"da 55 adet hesabının var olması ve sanığa ait bilgisayarda yapılan incelemede "M. Fethullah Hocaefendi - Medine"nin Gülü (Irmak Tv Mevlid Kandili Özel 2014)" gibi ses dosyalarının bulunması olgusunun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin içtihatları dikkate alındığında, tek başına, silahlı terör örgütü üyeliğine delil teşkil etmeyip, sanığın örgütün nihai amacını bilerek örgütle organik bağ kurduğuna, iradesini örgütün hiyerarşik gücünün emrine teslim ettiğine, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemlerde bulunduğuna, sonuç olarak örgüt mensubu olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı nitelikte delil elde edilemediğinden bahisle sanığın beraatine karar verilmiş ise de, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma sayılı dosyası kapsamında verilen talimat üzerine Şanlıurfa KOM Şube Müdürlüğünce sanığın, bylock kullanıcısı olduğunun tespit edildiği nazara alınıp toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne örgütsel olarak bağlı olduğuna dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunduğu ve üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/02/2019 gün ve 94660652-105-27-16912-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY:
Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/11571 soruşturma, 2017/12498 esas ve 2017/1940 numaralı 15.07.2017 tarihli iddianamesi ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yargı teşkilatı içerisinde yer aldıkları iddia edilen mensuplarına yönelik başlatılan soruşturma kapsamında; Şanlıurfa hakimi olarak görev yaptığı sırada FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü ile irtibatı sebebi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İkinci Dairesinin 16.07.2016 tarih ve 2016/353 sayılı kararı ile görevden uzaklaştırıldığı, Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile meslekten çıkarılmasına karar verildiği, yeniden inceleme talebinin Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararı ile reddedildiği ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı tarafından ByLock içeriklerini çözümleme çalışmalarının devam ettiği bu konuda düzenlenecek raporun bilahare dosyasına sunulacağı, şüphelinin örgütün üst kademesinde olan kişilerle irtibatının olup olmadığı yönünde Gaziantep KOM Şube Müdürlüğü ve sosyal medya hesapları üzerinden örgüt ile ilgili paylaşımlarda bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Şanlıurfa TEM Şube Müdürlüğüne yazılan müzekkerelerle ilgili çalışmaların devam ettiği belirtilerek özetle;
" Uyap cep telefonu bilgilerinin sorgulama ekranında 10.07.2017 tarihinde yapılan sorgulamada 0.5531 353 02 53 numaralı hattın adına kayıtlı olduğu,
Gaziantep KOM Şube Md.lüğü"nün 31.01.2017 tarihli Bylock sorgulama raporunun incelenmesinde bylock kaydının bulunmadığın bildirildiği, yapılan araştırma sonucunda ise adına kayıtlı telefon hat üzerinden FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin gizli haberleşme programı olan BYLOCK isimli programı kullandığının tespit edilemediği,
Bank Asya kayıtlarının incelenmesinde FETÖ/PDY ile irtibatlı ve iltisaklı olan Bank Asya"da 55 adet Bankasya hesabının bulunduğu, bu hesapların ilk olarak 25.04.1997 tarihinde açılmış hesabının bulunduğu, açılan hesapların hepsinin kapandığı, en son hesabın 15.12.2015 tarihinde kapandığı ve başkaca ortak hesabının olmadığı, Bank Asya"daki aylık hesap hareketlerinin incelenmesinde 2013 yılı Aralık ayında 92.391,23 TL, 2014 yılı Ocak ayında 111.897,50 TL, Şubat ayında 83.272,69 TL, Mart ayında 79.305,09 TL, Nisan ayında 25.672,12 TL, Mayıs ayında 2.939,94 TL, Haziran ayında 1.997,37 TL, Temmuz ayında 1.772,14 TL, Ağustos ayında 4.753,41 TL, Eylül ayında 3.493,83 TL, Ekim ayında 4.624,54 TL, Kasım ayında 3.068,17 TL, Aralık ayında 1.774,78 TL 2015 yılı Mart ayında 623,28 TL, Haziran ayında 723,78 TL, Eylül ayında 26,55 TL, Aralık ayında 0 TL ve 2016 yılı Temmuz ayında 0 TL tutarında para hareketinin olduğu, Tivibu abonelik kaydının olmadığı,"
Gaziantep İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 27.05.2017 tarihli raporunda adına kayıtlı bir sosyal medya hesabının olup olmadığının tespitinin yapılamadığı, Mali Suçlar Araştırma Kurulunun 04.04.2017 tarih ve 2017/MAR.(XVII/15)-28 sayılı raporuna göre; "11.12.2009 tarihinde ... adlı şahsa tek işlemde 360 TL EFT gönderdiğin tespit edildiği, ..."ın yapılan sorgulamada İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu"nca FETÖ/PDY kapsamında yürütülen 2015/61304 soruşturma sayılı dosyada adının geçtiği tespit edildiği,
21.02.2014 tarihinde... adlı şahsa tek işlemde 2.000 TL EFT gönderdiği, şahıstan 16.04.2015 tarihinde tek işlemde ""borç"" işlem açıklaması ile 12.000 TL EFT aldığının tespit edildiği, Ömer KAYA"nın Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı Organize Suçlar Soruşturma Bürosunca FETÖ/PDY kapsamında yürütülen 2016/77767 soruşturma sayılı dosyada adının geçtiğinin tespit edildiği,
17.05.2010 tarihinde Nuri ADİKTİ adlı şahsa tek işlemde 600 TL EFT gönderdiğinin tespit edildiği, şahsın Adalet Bakanlığında Hakim olarak görev yaptığı ve görevinden ihraç edildiğinin bildirildiği,
KHK gereğince FETÖ/PDY kapsamında kapatılan Kimse Yok Mu Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği Gaziantep şubesi Yönetim Kurulunda Yedek Üye olduğu
Gaziköy Derneğinde Yönetim Kurulu Asıl Üye olduğu
Pasifik ülkeleri Sosyal ve iktisadi dayanışma derneğinde üyeliğinin olduğu,
17.10.2016 tarihli dijital inceleme tutanağında; şüpheliye ait Lenovo marka CB18361406 seri numaralı laptop içerisinden Samsung marka S2U3J9AC712488 seri numaralı 500 GB kapasiteli hard disk içerisinde yapılan incelemede M.Fethullah Gülen Hocaefendi -Medine"nin Gülü (Irmak TV Mevlid Kandili Özel 2014)(1).mp3, M.Fethullah Gülen Hocaefendi -Medine"nin Gülü (Irmak TV Mevlid Kandili Özel 2014)(1).mp3, Medinenin gülü (İkinci bahar fon müziği eşliğinde) - M. Fethullah Gülen Hocaefendi.mp3 ses dosyalarının bulunduğu, ayrıca HERKUL.ORG, Amazon.co.jp.url, Anasayfa -Fethullah Gülen Web Sitesi.url, Fethullah Gülen Web Sitesi - Hey Gidi Günler... (Hisar Camii Vaaz).url gibi sitelere girildiğinin tespit edildiği, bankasyanın sitesine girildiğinin tespit edildiğinden ,
Şüphelinin FETÖ/PDY terör örgütü kapsamında, ele geçirilen dijitallerinin incelenmesinde örgüt elebaşına ait sözde sohbet ve vaaz videolarının bulunduğu, örgütün finansman kaynağı olan Bankasya"da hesaplarının bulunduğu, örgüt elebaşısının talimatları dönemine ait hesap hareketliliğinin bulunduğu, FETÖ/PDY kapsamında örgütle iltisaklı olup KHK ile kapatılan Kimse Yok Mu Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği Gaziantep Şubesine, Gaziköy Derneği, Pasifik Ülkeleri Sosyal ve İktisadi Dayanışma Derneği üyeliklerinin bulunduğu, Masak raporuna göre örgütle iltisakı tespit edilen kişilerle şüpheli para transferlerinin tespit edildiğinden 5237 sayılı yasanın 314/2, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı TMK"nın 5/1 maddeleri" gereğince cezalandırılması istenilmiştir.
Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında ayrıca yeterli somut delil bulunmadığı gerekçesi ile Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan 08.07.2017 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği görülmüştür.
İddianame anlatımı da dikkate alınarak, soruşturma dosyası ve kovuşturma aşamasında yer alan belgeler ile süreçte dijital ortamda gönderilen CD içeriklerinde; 31.01.2017 tarihli sanığın ByLock kaydının olmadığının bildirildiği KOM sorgulama raporu ile ayrıca gerek sanığın tutuklamaya sevkinin yapıldığı savcılık istemi ekinde ve gerekse Hakimler Savcılar Kurulundan kovuşturma aşamasında gönderilen CD içerisinde "08.08.2016 saat 21:45 tarihli TEM Şube Müdürlüğünün D şube verileri programı üzerinden yapılan sorgulamada bylock kaydının bulunduğuna dair ekran görüntüsünü ve modül sorgulamasının haricen delillendirilmesi gerektiğine dair uyarı içerir raporun bulunduğu" görülmüştür.
Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2017 tarihinde iddianamenin kabul edilmesine müteakip, mahkemenin 2017/159 esasına kayden yapılan kovuşturmanın 12.04.2018 tarihli gerekçeli karara esas teşkil eden hüküm açıklandığı celsesinde iddia makamının sanığın atılı suçtan 5271 sayılı CMK"nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesine dair mütalaa sunduğu ve süreçteki ifadelerinde de suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği anlaşılan sanığın yokluğunda ancak sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı huzurunda istinaf kanun yolu açık olmak üzere sanık hakkında; "Her ne kadar sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemi ile mahkememize kamu davası açılmış ise de sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle sanığın CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatine" şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür.
Gerekçeli kararda, deliller kısmında "Gaziantep KOM Şube Md.lüğü"nün 31/01/2017 tarihli Bylock sorgulama raporunun incelenmesinde Sanık ..."nın Bylock kaydının bulunmadığının tespit edildiği" ile "17/10/2016 tarihli dijital inceleme tutanağına göre, sanığa ait lenavo marka CB18361406 seri numaralı laptop içerisinden samsung marka S2U3J9AC712488 seri numaralı 500 GB kapasiteli hard disk içerisinde yapılan incelemede M.Fethullah Gülen Hocaefendi-Medine"nin Gülü (Irmak TV Mevlid Kandili Özel 2014) (1).mp3, gibi ses dosyalarının bulunduğunun bildirildiği" hususlarının da diğer deliller ile birlikte belirtilerek; özetle, dijital materyallerde örgütsel içeriklerin tespitine yönelik olarak yapılan tespitlerin sempati ve iltisak boyutunu aşan örgüt üyesi olduğunu ispata yeterli mahiyette delil olarak değerlendirilemeyeceği, MASAK raporunda belirtilen şüpheli para hareketlerinin terör örgütüne parasal destek amaçlı örgütsel eylem saiki ve kastı ile yapıldığında dair somut bir delilin bulunmadığı, Kimse Yok Mu Derneğine üyeliğinin anayasal ve yasal bir hak olması nedeni ile örgüt üyeliğine karine teşkil etmeyeceği, 2013 yılında istifa dilekçesi veren sanığın dernek üyeliğinin 2014 yılında sona erdiğini, diğer dernek üyeliklerinin pasif üyelik olması ve sanığın da bu üyelikleri kabul etmediğine dair savunmaları nazara alınarak geçmiş kayıtların örgüte üyelik suçunun sübutu yönünden delil olarak kabul edilemeyeceğini, Bank Asya hesabının bulunması hususundaki tespitlerin örgüt talimatının bulunduğu zaman dilimi nazara alındığında artmayıp azaldığını, sadece hesabın bulunmasının aleyhe delil olamayacağını, HSYK kararı ile meslekten ihraç edilmiş olmasının yapılan bir idari soruşturmanın delil olarak kabulü mümkün ise de ceza mahkemesini bağlamayacağı hususunda değerlendirmelerde bulunularak her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı bir delil elde edilemediğinden ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varıldığı belirtilmek sureti ile 5271 sayılı CMK"nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği belirtilmiştir.
Karar istinaf edilmeden 20.04.2018 tarihinde kesinleşmiştir.
06.11.2018 tarihli Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü yazısı ile Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 2016/180056 sayılı soruşturma kapsamında ByLock kaydı olup kullanıcı ID"si olmayan ve kullanıcısı tespit edilemeyen kayıtlara yönelik çalışmalar sonucunda 10.08.2018 tarihli tespit ve değerlendirme tutanağında 209871 ID nolu kullanıcının sanık olduğunun değerlendirildiği bildirilmiştir.
Şanlıurfa Cumhuriyet Savcılığı bahse konu belgeleri Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.
Tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde, şifrenin ... olduğu, mesaj ve mail gönderim istatistiklerinin bulunduğu, ekleyenlerin said abi/ sait olarak isim verdiği, log kayıtlarının tespit edildiği, kullanılan parolanın şahsın araç plakası ile aynı olduğu, ekleyenler listesinde verilen isim ve eklenenler arasında hakim ve savcı şahısların bulunduğundan ID"nin sanık tarafından kullanıldığının değerlendirildiği bildirilmiştir.
Yargılama sırasında temin edilen belgeler arasında ... plakalı aracın sanığa ait olduğuna dair tescil belgesinin bulunduğu görülmüştür.
07.12.2018 tarihinde Cumhuriyet savcısınca kesinleşen beraat hükmünden sonra gelen ve yargılama dosyasında bulunmadığından değerlendirilmeyen ByLock değerlendirme ve tespit tutanağının hükmü veren mahkemece değerlendirilmesi amacı ile kanun yararına bozma yoluna başvurulması istemi ile dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Kesinleşen hükümden sonra ortaya çıkması nedeniyle CMK"nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen fakat suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olduğu kabul edilen delilin, anılan Kanunun 223/2-e maddesi gereğince verilen beraat kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile kanun yararına bozma yasa yoluna konu olmasına imkan verip veremeyeceğine ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme karan ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir.(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy)
Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.
Diğer taraftan AİHS"nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkum edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 nolu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır.
Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır.
Yukarıda değinildiği gibi kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar. Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez. Aksi düşünce hem kesin hükmün otoritesini sarsar, hem "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralını ihlal eder, hem de hukuk güvenliğini zedeleyerek toplumsal tedirginlik ve huzursuzlukları besler.
Diğer taraftan Dairemizce de benimsenen öğretide, ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.
Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir. Fiili olarak terör örgütünden daha önce ayrılmış olmamak ve faaliyetlere devam ediyor olmak koşuluyla, terör örgütü yöneticisi ya da üyesinin yakalanma tarihi, suç işlenmeye devam edildiğinden (CMK 2/1-j), 5235 sayılı Kanunun 12/1 maddesi de gözetildiğinde ağır cezalık suçüstü hali olarak kabul edilmelidir.
Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK"nın 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup, bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.
Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2018 tarihli ve 2017/159 esas, 2018/262 sayılı kararının istinaf edilmeden 20.04.2018 tarihinde kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan ve sanığın örgütün gizli haberleşme ağı Bylocku kullandığını ortaya koyan ByLock değerlendirme ve tespit tutanağının suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olmasına rağmen CMK"nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmediğinden kesinleşen hükmü kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremeyeceğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.02.2019 tarih ve 2019/20658 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, 18.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.