Mahkemesi :Bakırköy 10. Asliye Hukuk Hakimliği
Tarihi :16.05.2013
Numarası :2011/152-2013/214

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalât nedeniyle ödenen bedelin tahsili talebiyle açılan alacak davasıdır. Davacılar iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davacılar vekili, davalı yüklenici şirket ile müvekkilinin 12.05.2008 tarihli sözleşme imzaladıklarını, davalı yüklenicinin davacılara ait otoparkın izole işlerini yapmayı üstlendiğini, davalı tarafından yapılan izole işlemlerinden sonra kapalı otoparktaki su sızıntılarının artarak devam ettiğini ve kullanılmaz hale geldiğini, imalâtın ayıplı ve kusurlu olduğunu ve davalıya ödenen bedelin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı yüklenici vekili ise; davacı ile sözleşme imzaladıklarını, müvekkilinin imalâtı yaptığını, davacının ayıp ihbarında bulunduğunu ve kendilerinin ayıpları gidermek için araştırma yaptıklarını ve davanın haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacılar ile davalı yüklenici şirket arasında imzalanan 12.05.2008 tarihli sözleşme, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı taraf eserin ayıplı olduğu iddiası ile ödediği bedelin geri verilmesini talep etmektedir.
Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlara aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu"nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun"un 360. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Ancak Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak, Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur. Somut olayda; mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmış ve bu raporda hükme dayanak alınmış ise de; bilirkişi raporunda, sözleşme kapsamındaki tüm imalâtlar incelenerek ayıp saptaması yapılmadığından hükme esas alınamaz. Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme konusu işin tümünün seçilecek uzman bilirkişi ya da bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenmesi; varsa, ayıbın derecesi ile Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi hükmünde eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece belirlenmesi zorunludur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, açıklanan sebeplerle hüküm vermeye elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek uzman bilirkişi yada bilirkişiler kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan imalâtlar üzerinde inceleme yapılmak, mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişle rapor almak, bu çerçevede sözleşme kapsamını belirlemek, imalâtların ayıp derecesini belirlemek ve buna göre Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde öngörülen haklardan hangisinin kullanılması gerektiğinin mahkemece takdir edilmesi; imalâtların kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğunun saptanması halinde ise varsa eserin ayıplı haliyle değerinin belirlenmesi, değer ifade ediyor ise; davacının iş bedeli alacağından mahsubunun yapılması ve tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 16.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.