Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
Dava Türü :İşe İade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalı şirketlerin ... İşletme Şefliğinde alt işveren ... Ltd. Şti nezdinde sigortalı gösterilerek elektrik arıza bakım onarım işçisi olarak çalıştığını, ....08.2012 tarihinde ihale süresinin bitimi gerekçe gösterilerek işten çıkartıldığını, yaptığı işin ..."ın asıl işi olduğunu sözleşme bitiminde ibraname imzalamazlarsa kendileriyle çalışılmayacağının bildirildiğini ancak hakları ödenmediğinden ibraname imzalamadıklarını bu nedenle yeni devralan ... İnş. Ltd. Şti.nde işe başlatılmadıklarını feshin geçersizliğine ve işe iadesine tazminatlardan davalıların birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili; davacının belirli süreli sözleşme ile çalıştığını diğer davalı ile ihale döneminin sona erdiğini yeni dönem ihaleyi ... İnş. Ltd. Şti."nin aldığını, işyerinde kimlerin çalışacağına da bu firma tarafından karar verildiğini, hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddini, talep etmiştir. Diğer Davalı ... Ltd. Şti. Süresinde cevap vermemiş duruşmalara katılmamıştır. Ancak dosyaya ... İş Teftiş Kurulu Başkanlığının ... Elektrik Dağıtım A.Ş. hakkındaki muvazaa tespitine yönelik kararını ve davacıya ihale bitiminde Büyükşehir Belediyesi hudutları içerisinde ... .... İlçeleri arıza-onarım-bakım işinde çalışabileceğine dair yapılan bildirimi sunmuştur.

Mahkemece, davalı ... Elektrik tarafından yürütülen işin, asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, alt işveren tarafından yüklenilen işin üstün bir teknoloji ve uzmanlık gerektirmediği, asıl işveren ..."ın Tedaş Genel Müdürlüğü ile yaptığı işletme devir hakkı sözleşmesiyle bölgedeki elektrik dağıtım işini üstlenmişken sorumluluk alanındaki enerji nakil hatlarının bakım ve onarımını alt işverene vermesinin tamamen yasal yükümlülüklerden sıyrılarak işçi temini amacına yönelik olduğunu, enerji nakil hatlarının kontrol, bakım ve onarımı Tedaş ile yapılan otuz yıllık sözleşme uyarınca ..."ın asli ve tek görevi olup İş Kanununun 2. ve Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesi uyarınca davalılar arasındaki sözleşme gereğince yürütülen işin asıl/yardımcı iş sayılamayacağı, davalıların yaptıkların işin aynı olduğu düşünüldüğünde asıl/alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu açıkça anlaşıldığı, davalılar arasında kurulan asıl/alt işveren ilişkisinin muvazaalı ve davacının işinin asıl işin bir parçası olduğu, davalılar tarafından davacının çalıştığı bölümde fesihten sonra işçi alımı olduğu, davalı tarafından fesihten önce davacıya bu bölümde çalışması önerisinde bulunulmadığı, davalının fesihte tutarlı, normatif ve ölçülü davrandığına ilişkin delil sunmadığı, feshin son çare olarak düşünülmediği gerekçesiyle davacının davalı ... işçisi sayılarak işe iadesine, sıfat yokluğu nedeniyle ... Elektrik"e karşı açılan davanın reddine ancak muvazaanın tarafı olarak hakkında dava açılmasına sebep olduğundan davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemesine, yargılama giderlerinin davalı ... üzerine bırakılmasına karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu"nun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu"nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu"nun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun"un 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu"nun ... nci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanunu"nun ...ncü maddesinin ikinci fıkrası, ........2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasa"nın 1 nci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
...) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için, ilişkinin kurulma şartlarına, muvazaa ölçütlerine ve bunlara aykırılığın yaptırımına yer verilmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve

bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmıştır.
Aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
4857 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri ekonomik ve teknolojik gelişmelerin bir zorlaması olarak, işletmelere alt işverenlere iş gördürme imkânı tanırken, işçilerin korunması amacıyla önemli güvenceler ve sınırlamalar da içermekte, bu istihdam modelinin İş Hukukunda temel bir kural değil, bir istisna olarak değerlendirildiğini ortaya koymaktadır.
Buna göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerliliği kanunda belirtilen unsurları taşımasına bağlıdır.
Maddenin yedinci fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisine ilişkin örnekleme yoluyla muvazaa kriterlerine yer verilmiş ve ilişkinin muvazaaya dayanması halinde alt işveren işçisinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem göreceği düzenlenmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı şirketin davalı ... Şirketine ait arıza onarım bakım hizmetlerini ihale ile üstlendiği, davacının bu işte davalı şirketin işçisi olarak arıza bakım onarım işçisi unvanı ile çalışmakta iken iş sözleşmesinin ihale süresi ve belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi nedeniyle sona erdiği bildirilmiştir. Somut olayda iş sözleşmesinin belirli süreli olmasını gerektiren objektif haklı bir neden bulunmadığından mahkemece sözleşmenin belirsiz olduğunun kabulü isabetlidir.
Elektrik Piyasası Kanununun .... maddesinde: Lisans sahibi tüzel kişiler , lisansları kapsamındaki faaaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Elektrik Piyasası Kurulu tarafından belirlenir. Hükmü uyarınca, Lisans sözleşmelerine konu edilebilecek, üretim, dağıtım, v.b. faaliyetler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Lisans sahibi şirketin lisanstan dolayı yükümlülüklerinin devam etmesi ve müşterek sorumluluğu dolayısıyla herhangi bir usulsüz işlemde lisansının da iptal edileceği hususu gözönünde bulundurularak bazı müdahalelerde bulunması, aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Somut olayda kanuna uygun ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı sonucuna varılmış olması doğru olmamıştır. Feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının alt işveren ... ... Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ne işe iadesine, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ve en çok 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine ve bu alacaklardan ve yargılama giderlerinden davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmek gerekirken, muvazaa nedeniyle davacının asıl işvene iadesi ve alt işveren hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi isabetli olmamıştır.
4857 sayılı İş Yasası"nın .../.... maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı alt işveren ... ... Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ne İŞE İADESİNE,
...Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işveren ... ... Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işveren ... ... Tem. Elek. İnş. Teks. Pet. San. Tic. Ltd. Şti. ne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
...-Alınması gereken 25.... TL harçtan, peşin alınan ...,... TL harcın tenzili ile bakiye 4.05 TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
...-Davacının yapmış olduğu 117.... TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
...-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT."ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,




...-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
...-Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,
...-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş."ne iadesine, .../03/2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.